חוקי המדינה ותוקפם לפי ההלכה

א. הצגת הבעיה - מה דינם של כספים מוברחים

ב. מקור דינא דמלכותא דינא ויסודו ההלכתי

ג. הגבלות בדינא דמלכותא

   1. מוכס שאין לו קצבה

   2. דין שווה לכל

   3. רק בענייני קרקעות

   4. אינו תחליף לקנין

   5. רק אם אינו נוגד לדין תורה

ד. רק בעניני מלכות כלליים?

ה. הגבלות קונסטיטוציוניות

ו. דינא דמלכותא דרבנן או דאורייתא

ז. דינא דמלכותא בארץ ישראל

ח. דעת הפוסקים

ט. דינא דמלכותא באישים שאינם שומרי תורה

י. שליחות בשבועה

v v v

בחוגי תלמידי חכמים בירושלים נתעורר ויכוח: מה דינם של כספים הבאים למדינה בדרך הברחה. האם יש בהם משום גזל, והנהנה מהם נהנה מגזל, כדעת כמה ראשונים ואחרונים, שדינא דמלכותא "דין גמור הוא ואסור בהעלמתו או בהברחתו כגניבה גמורה" (המאירי לנדרים כח) וכדעת הש"ך, אשר למרות שהוא מסיק לצמצם ביותר את חלותו של דינא דמלכותא, בכל זאת בעסקי מטבעות כותב הוא: "שאף הסוברים דלא שייך דדינא דמלכותא, אלא במסים ומכסים התלויים בקרקע, מודים דעניני מטבעות דינם כמסים ומכסים" (יו"ד קסה, סק"ח). או נימא, כדעה המסתמכת על הר"ן בנדרים שבא"י אין דדינא דמלכותא חל כלל, לא במלך מאומות העולם ולא במלך ישראל ולכן אין בכספים אלה משום גזל.

טוענים אחרים: שאם גם נמשך אחרי הר"ן וסיעתו שממבט דדינא דמלכותא אין לומר שיש דין גזל בכספים המוברחים, הרי חלים חוקי הכנסת מטעם תקנת הקהל וביחוד כאשר חוקים אלה מתקבלים ע"י נבחרים, שתקנתם תקנה אפילו בעל כרחו של הקהל, וביותר כשמדובר בעסקי מטבעות. נסיתי לברר לעצמי הלכה זו. נכנסתי בעובי הקורה של בעית דינא דמלכותא. אך נמנעתי לרכז את החומר בבעית תקנת הקהל, שאחרים כבר קדמוני בה. דן אני גם בדבר חדש, היינו בחלותם של חוקי הכנסת על הישוב מטעם שליחות בשבועה. ואעפ"י שלא ראיתי מי שהוא דן על כך ממבט זה, חושב אני שגם מבט זה מצטרף לסניף גדול בנידון שלפנינו.

בהגישי לפרסוס את ברורי זה, הריני דן לפניכם, כתלמיד הדן בקרקע לפני רבותיו. והיה אם לא כיוונתי להלכה, יואילו המוסמכים לכך להעמידני על טעותי. ואם תרמתי תרומת מה לברור הבעיה, אשמח לשמוע על כך מהם.

כלל זה דינא דמלכותא דינא, מובא כמה פעמים בגמרא (גטין י,ע"ב; נדרים כח,ע"א: בבא קמא קיג,ע"א; בבא בתרא נד,ע"ב) כדבר ידוע ומוסכם בלי חולק ומיוחס לשמואל. "... אישתעי לי עוקבן בר נחמיה ריש גלותא משמיה דשמואל דדינא המלכותא דינא" (ב"ב נה,ע"א). יסודו ההלכתי אינו מפורש בגמרא גופא ורק ממפרשי הש"ס אנו יכולים לעמוד על כח חלותו ועל ביסוסו.

1. הרשב"ם בבבא בתרא (שם) מבסם את כח חלותו על תקנת הציבור והסכמתו: "כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והילכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חברו עפ"י חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל".

2. הר"ן בנדרים (כח,ע"א) מביא: "וכתבו בתוס': דדוקא במלכי עכו"ם אמר דינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם, אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ, אבל במלכי ישראל לא, לפי שא"י כל ישראל שותפין בה". גם דעה זו המסתמכת על תוקף כיבוש מדינה ונתיניה, נזכרת הרבה בדברי המקורות הדנים בדינא דמלכותא.

ואמנם ע"י שתי הדעות האלו לא נחשפו עדיין הילפותות המקראיות. לשיטת הרשב"ם אעפ"י שדינא דמלכותא דמי לתקנת הקהל, מכל מקום אינו זהה לגמרי עמה. אלא שנראה שבכל זאת מקורם משותף.

לדעה זו (באחרונה עמד בזה בשו"ת "דבר אברהם" סימן א, סעיף ו), מקורו של הדין הוא בפסוק שבקבלה "וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו", אשר ממנו ילפינן לדעת ר' יצחק כי הפקר בי"ד הפקר (גיטין לו,ע"ב) ולדעת רבים הוא גם יסודו העיקרי של תקנות הקהל עצמן.[1] בעל "דבר אברהם" סובר שהלכה זו של חובת ציות לשרים וזקנים "לא נאמרה לבית דין של ישראל בתור בית דין, אלא בתור ממשלה, שהרי השרים והזקנים כתיב. ולא בבית דין של ישראל לבד נאמרה, כי אם בכל ממשלה בביתה שהיא השלטת בכל אשר לנתיניה".

לשיטת בעלי התוספות אשר בר"ן וברשב"א, שדינא דמלכותא נובע מכח הכיבוש, יש למילף דינא דמלכותא דינא מהכתוב "וישב ממנו שבי" (במדבר כא,א). וכן אומר הרשב"א בחידושיו ליבמות כו: "דעל מנת כן הם באים לגור בארצו וכאילו לקחום במלחמה שיש להם בהם קנין גוף" דכתיב "וישב ממנו שבי".

לדעת החת"ס (או"ח כח; חו"מ מו) שמואל עצמו מרא דהאי הלכתא, קובע את המקור שממנו ילפינן דינא דמלכותא דינא. ואלה דבריו: "אמנם במלכי אומות העולם דאמר שמואל פ' חזקת דינא דמלכותא דינא, נראה לי, דנפקא ליה מקרא דדברי קבלה והוא 'נתן את הכרם לנוטרים' (שה"ש ח,יא) ושמואל לטעמיה במסכת שבועות (לה,ע"ב) מלכותא דקטלא חד משיתא לא מיענש דכתיב: ומאתים לנוטרים את פריו". וכך סובר גם המהר"ץ חיות (הגהותיו לנדרים כח), שמכח דינא דמלכותא נגע בה שמואל.

ממשמעות הדיון בדינא דמלכותא בגמרא ובראשונים יש לראות שאין הכוונה שבענין דינא דמלכותא אפשר לפנות לערכאות (ראה ב"י בחו"מ סוף סימן כו), אלא שחובה היא על בית הדין הישראלי, הדן על פי משפטי ישראל, לדון במקרה שיש עליהם דינא דמלכותא, לפי דין המלכות. וע"כ אמרו, שלמרות שעל פי הדין הישראלי חזקה היא שלש שנים, בפרס שלפי חוק מלכותם היתה חזקה רק אחרי ארבעים שנה, היה על הבי"ד הישראלי להתחשב בפסקיו בדיני החזקה של מלכות פרס (לפי הפירוש השני של הרשב"ם בב"ב נה,ע"א). וכן אמרו, שלמרות שמשורת הדין יכולים יוצאים ונכנסים למחות בבני מבוי הרוצים להעמיד דלתות. כדי לשמור עצמם מן העכו"ם, "אבל אם נתן להם המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהם דינא דמלכותא דינא, כי השוקים והרחובות שלהן" (רמ"א חו"מ קסב, סעיף א. על יסוד תשובת הרשב"א).

עוד אמרו, שאעפ"י שלפי הדין הלוקח גניבה קונה ביאוש ושינוי רשות, ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעלים, אלא נותן להם הדמים - נהגו עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא (רמ"א חו"מ שנו,ה. אמנם לדעת הש"ך לא מכח דינא דמלכותא אלא מכח מנהג, ואע"ג שהוא מנהג גרוע). עוד אמרו, שאעפ"י שלפי הדין ישראל שלקח שדה מעכו"ם ונתן דמים בלי שטר וקודם שיחזיק בו יבוא ישראל אחר להחזיק בשדה - המחזיק בשדה זכה - בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך, אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע, אלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו עושים כפי משפטו (חו"מ קצד סעיף ב).

בימי הביניים במקומות שהמלכויות הכירו בשיפוטו של ביה"ד הישראלי, נתעוררה מתוך כך הבעיה בכל חריפותה: עד לאיזה גבול אפשר לביה"ד הישראלי להתעלם מדין תורה ולפסוק כדינא דמלכותא ואיפה עליו להפסיק ולעמוד - עד כאן ולא יותר! כי אם החקיקה נתונה בידי המלכות שאינה קשורה בביסוס משפטי לפסקיה (ראה ירושלמי ר"ה פ"א, ה"ג "אמר ר' לעזר" ובמפרשים שם וכן בשו"ת רשב"א ח"ה רלה) - על כל פנים לא בביסוסו על מקורות הלכה של התורה - ביום מן הימים עלול המשפט הישראלי להיבטל לגמרי. וביחוד שיש להביא בחשבון שגם בין היהודים ימצאו שיעדיפו מסיבות שונות את דיני המלכות ויתנו ביניהם תנאים להתדיין על פיהם. כנגד אלה הרעים הרשב"א (מובא בב"י חו"מ כו): "ובאמת אמרו שמתנין בכעין זה, אבל לנהוג כן מפני שהוא משפט הגויים, באמת נ"ל דאסור". כי הרי ילמדו מזה "לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם, ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה ... עושה אלה מפיל חומת התורה ועוקר שורש וענף התורה ... ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחיברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי הגויים. חלילה לא תהא כזאת בישראל ח"ו!". מן ההכרח איפוא שחלותו של דינא דמלכותא מוגבלת באיזה שהן הגבלות, "שאם אי אתה אומר כן, בטלת ח"ו דיני ישראל" (לשון הרשב"א מובא בב"י חו"מ בסוף סימן כו). ויש צורך לקבוע: הגבלות אלה מה הן.

כבר הפוסקים הראשונים חקרו בדבר הגבול של חלות דינא דמלכותא. והנה למרות שבעצם הדין של דינא דמלכותא אין חולק בגמרא, דחיית חלותו נמצאת כבר גם היא בגמרא עצמה, וגם היא מיוחסת לשמואל מריה דהלכתא של דינא דמלכותא. בכמה מקומות בגמרא (ב"ק קיג,ע"א; נדרים כח,ע"א) כאשר משניות או ברייתות מתנגשות עם דינא דמלכותא, מוקים ליה שמואל למשנה או לברייתא באופן שאין שם חלות דינא דמלכותא. - "ושמואל אמר: במוכס שאין לו קצבה" או לדעת דבי ינאי (ולדעה אחת בסברת שמואל עצמו) "במוכס העומד מאליו", היינו שדינא דמלכותא לא חל אלא בהגבלות.

ל"מוכס שאין לו קצבה" שני פירושים. לפי רש"י (בב"ק קיג,ע"א) היינו: "שנוטל ככל חפצו", שאם גם נתמנה המוכס מטעם המלך אבל הוא לוקח יותר מכפי שהוקצב. וכך מפרש הרשב"א בחידושיו לב"ק: ש"הכוונה על אותן גזברים ומוכסים שגובים נוסף על הסך שנפסק מהמלכות שהוספה זו היא שלא כדין וגזל הוא, אשר על זה כתבו חז"ל דיניהם, אבל הסך מה שנפסק מן המלכות, דינא דמלכותא דינא ואין על הגובים שום אשמה". וכך מובא פירוש בשיטה מקובצת על נדרים בשם הקדוש (והוא רבנו אליעזר ממיץ[2]): "שמאחר שאין לו קצבה הוא מרבה לקחת שלא במצות המלך ואם היה יודע המלך היה קשה בעיניו ומשום הכי הוי כגזלן".

פירוש אחר ל"מוכס שאין לו קצבה" (מובא גם כן בשטמ"ק שם): "שהמוכס לוקח פעמים מעט ופעמים הרבה לכל רצונו, ואעפ"י שמאת המלך הוא (היינו הוא מיופה כח מטעם המלך להפחית ולהרבות) ומאחר שלא השווה המלך מדותיו לא הוי כי האי דינא דמלכותא דינא". על סמך זה כתבו התוס' (ב"ק נח סוף ד"ה אי נמי): "שדין שאינו הגון אינו דין ודמיא למוכס שאין לו קצבה".[3] וכן מפרש הריטב"א על הרי"ף - רמב"ן בנדרים: "כלומר שנוטל מה שרוצה ואפילו במצות השר, גזל הוא, שאין כן מחוקי המלכות, אלא ליטול דבר ידוע". ובנימוקי יוסף (על נדרים כח,ע"א) מובאים שני הפירושים, הראשון כרש"י "שאינו נוטל דבר ידוע אלא כמה שהוא רוצה ואעפ"י שהשלטון העמיד מוכס זה לאו דינא הוא אלא חמסנותא", והשני: "שמינהו המלך בלא קצבה אלא שיטול המכם הראוי וזה תובע יותר מן הראוי" (ושונה פירוש זה מזה שמובא בשטמ"ק, שלפי פירוש זה, אפילו בלי קצבה עדיין דדינא דמלכותא, אם לוקח לפי הראוי).

גם ב"מוכס העומד מאליו" פירושים שונים. לדעת רש"י (בב"ק קיג,ע"א) הוא מוכס שלא נתמנה מאת המלך אפילו יש לו קצבה. ולפי פירוש זה לא פליגי דבי ינאי על שמואל, אלא אשמועינן דבכה"ג נמי איכא לאוקמי. ואמנם לפי פירוש אחר באו דבי ינאי לחלוק על שמואל לפי הפירוש השני למוכס שאין לו קצבה: "ועוד אוקמי ר' ינאי במוכס העומד מאליו שלא ברשות המלך, אבל אם עושה ברשות המלך, אפילו ריבה לזה ומיעט לזה אין זה גזל".

והנה למרות ההגבלה הזאת, שבדבר שאין לו קצבה לא אמרינן דדינא דמלכותא, פוסק הרמ"ה בחידושיו לב"ב נד ש"במסים וכדומה שהם לצרכי החיילות אע"ג שאין להם מסיבת יוקר השער או הזול, לא מקרי דבר שאין לו קצבה" (מובא בהחפץ חיים לר' חיים פאלג'י מו,אות ז). וכן מובא בתרומת הדשן שמא בשם ההג"ה באשרי פ"ק דב"מ דכתב בשם מהרי"ח שכתב בשם ר"ת (ולא מצאתי בהגה שברא"ש אשר לפנינו): "כל המסים שגובים המושלים אפילו שאינם קצובים כגון לצורך אכסניה למלחמה או שאר צרכים גדולים כולם מקרי דינא דמלכותא".

מתוך המושג "שאין לו קצבה" היינו שמידת המלך אינה שווה, עולה דלא אמרינן דדינא דמלכותא, אלא כשהמלך משווה מידותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משנה למדינה אחת לא הוי דיניה דינא. (אור זרוע ב"ק תמז בשם רבנו אליעזר ממיץ וכן דעתו של ר"ת מובא בב"י חו"מ שסט, סי"ד ומקורו בפסקי הרא"ש לב"ק ולא מצאתיו). לדעת המהרי"ק (שורש קצה ובדפוס ורשא קצ ומובא בב"י שסט) "שאפילו אם הוטל מס על היהודים יותר ממה שהעכו"ם פורעים, נקרא משווה מדותיו והוי דינא דמלכותא". ולדעת הב"י יוצא שחוק מסים צריך לכלול את כל הסוחרים לסוגיהם השונים ואם החוק הוטל רק על סוג אחד לבד כגון "על מלוי ברבית לבד ילא על כל התגרין, לא אמרינן דדינא דמלכותא" (חו"מ בב"י שסט,ס"ד).

עיקרון זה קובע, כנראה, הרמב"ם (פ"ה מהלכות גזילה ואבידה): "כללו של דבר: כל דין שיחקוק אותו המלך ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל". ועל פי דברי הרמב"ם האלה קובע הטור להלכה (סימן שסט): "במד"א (שדדינא דמלכותא דינא) בדבר כללי שגוזר על כל בני מלכותו כגון שמטיל מס קצוב בכל שנה ושנה או על איש ואיש, אבל מלך שלקח חצר או שדה של אחד שלא מדין חוק המלכות הרי זה כשאר גזלן". והב"י מסיים (בשם הרמב"ן): "גזלנותא דמלכותא לאו דינא והרי הוא גזל גמור וקרקע אינה נגזלת ולעולם ברשות בעלים".

"לא אמרינן דדינא דמלכותא אלא בקרקע ובמשפטים התלויים בקרקעות כגון מכס, שאומר לא יעמוד אדם בארצו, אם לא יתן מכס, וכדאמר בחזקת הבתים (ב"ב נה,ע"א) דאריסתא דפרסאי עד מ' שנין ואמר נמי דמלכא אמר דיהיב טסקא ליכול ארעא וגם כרגא דאקרקף דגברא, שאמר לא יהא בארצי אם לא יתן כך וכך והיינו טעמא דדיניה דינא, שהארץ שלו הוא ואינו רשאי אדם שיעבור בארצו אם לא כמצוותו" (אור זרוע בב"ק ס' תמז, וראה גם בב"י חו"מ שסט ורמ"א שם סעיף ח).

"שלא הוזכר דינא דמלכותא, אלא בהפקעה, שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר בי"ד הפקר ומי שיורד בהם במצות המלך זוכה בחזקה, אבל כל זמן שלא החזיק בהם לא זכה בהם" (שטמ"ק לב"ב נה, וראה משנה למלך מהלכ' גזלה פ"ה,ה"ט). הגבלה זאת מחוייבת לפי דעת הסוברים שיסודו של דינא דמלכותא היא הפקר בי"ד הפקר, ואף זה - רק לדעת רבי יצחק (גיטין לו,ע"ב), כי כנראה בהפקר בי"ד הפקר עצמו תלוי הדבר בילפותות, אם ילפינן מקרא דכל אשר לא יבוא וכו' כדעת רבי יצחק, אזי הפקר בי"ד רק מפקיע, ואינו מקנה, ואם הילפותא, היא מקרא דאלה הנחלות כדעת רבי אלעזר, הוא גם מקנה (הרשב"א בחדושיו לגטין לו, וראה גם בדבר אברהם ס' א).

ההגבלה המרחיקה לכת ביותר מבוארת בש"ך (חו"מ עג, סקל"ט), שאפילו לדעת הפוסקים "דסוברים דאמרינן דדינא דמלכותא בכל דבר, היינו דוקא מה שאינו נגד דין תורתנו, אלא שאינו מפורש אצלנו, אבל לדון בדיני העכו"ם בכל דבר נגד תורתנו, חלילה! ודאי לא יעשה כן בישראל ... דדוקא בדבר שאין מפורש אצלנו למדין מדינא דמלכותא אבל לא מה שהוא מפורש בדיננו. אבל דין שבין אדם לחברו פשיטא ופשיטא דלא ואף שיפסקו בדיניהם כן, משום תקנת בני המדינה".

עוד הגבלה מצינו, דלא אמרינן דדינא דמלכותא דינא, אלא בעסקי המלך. ובעל התרומות (שער מו חלק ח, ס"ה) מביא ראיה לדבר מהא "דגרסינן בפרק הגוזל: אמר שמואל דדינא דמלכותא דינא, אמר רבא תדע דקטלי דיקלי דאינשי וגשרי גישרי ועברינן עליוהו ... דינא דמלכותא דינא, לא נאמר אלא בעניני דרכים שהן של מלך אבל עסק ישראל עם חברו אין לנו לדון ביניהם דיני המלכות". בעל התרומות רוצה ע"י הגבלה זאת להחליט שהדיון בין לוה למלוה בעקבות שנויים בהבדלי המטבע אינו מעסקיו של המלך "שיכוף הלוה ליתן פחות ממה שלווה" ואמנם הוא עצמו מביא: "שאלתי כזה הרמב"ן ז"ל וזה אשר כתב לי: מתוך דבריך למדתי שאתה סומך על דעת קצת חכמי הדור שלפנינו שהיו מודים דלא אמרינן דדינא דמלכותא דינא אלא בעסקי המלך וצרכיו - ובאמת שסברא הזאת מסורה בידינו מפי קצת רבותינו ועם כל זה איני מודה לדבריך בעסקי המטבעות, שאין לך עסק מלכות גדול מזה. שהן בעלי המטבע והן שעושין אותו ומוציאין אותו בארץ שלהם". ומובא להלכה "שאם גזר המלך, שכל מי שיפרע יפרע ממטבע חדש, הולכים אחרי גזירת המלך דדדינא דמלכותא דינא ואין בזה משום ריבית ולא משום איסור גזל" (רמ"א יו"ד קסה,א). גם הש"ך המצמצם הקיצוני בחלות דינא דמלכותא גם הוא מודה "שאף הסוברים דלא שייך דינא דמלכותא אלא במסים ומכסים התלויים בקרקע, מודים דעניני המטבעות דינם כמסים ומכסים" (שם סק"ח).

הגבלה זאת דלא אמרינן דדינא דמלכותא דינא אלא בעסקי המלך מובאת גם בר"ן (גטין י) בהגדרה "הנאת המלך": "יש מי שפירש - דלא אמרינן דדינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם להנאת המלך". וכך סובר המגיד משנה בדעת הרמב"ם (הלכ' מלוה ולוה פכ"ז,ה"א) "דאע"ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא כמבואר בפ"ה מהלכ' גזילה ואבידה, הני מילי במה שהיא תועלת למלך בעניני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו אבל בדברים שבין אדם לחברו אין דינו בהם דין והכי קאמר: אי בעית אימא לא אמרינן בכי האי דינא דמלכותא דינא ותני חוץ מבגטי נשים ... אבל שיטה אחרת יש לבעל העיטור והרמב"ן והרשב"א ז"ל, שכל השטרות כשרין אפילו שטרי מתנה - דקימ"ל כשמואל דאמר דדינא דמלכותא דינא, אפילו בדברים שאינם תועלת המלך והאי 'אי בעית אימא' הכי קא מתני אפילו בדליכא הרמנא דמלכא ותני חוץ מבגטי נשים דתרתי לישני לא פליגי, דודאי כל היכא דאיכא הורמנא דמלכא, כל השטרות שבעולם כשרין, ובדליכא הורמנא דמלכא תני חוץ מבגטי נשים למעט שטר מתנה וכיוצא בו.

וראה תשובת הרשב"א ה"א תתצה "ואפילו במה שאין תועלת למלך בדבר אמרינן דדינא דמלכותא דינא ... דאריסותא דפרסאי עד מ' שנין אעפ"י שזה לא מעלה ולא מוריד למלך. וגם הר"ן (בגיטין) מסיים: "ולא נהירא - שרק בדברים שהם לתועלת המלך אמרינן דדינא דמלכותא דינא - מדאמרינן התם בפ' חזקת הבתים אמר רבא הני תלת מילי אישתעי לי עוקבא בר נחמיה משמיה דשמואל דדינא דמלכותא דינא, אריסא דפרסאי מ' שנין - והכא ליכא הנאה ותועלת למלך". וכך דעת בעל הנימוקי יוסף (על ב"ב נה,ע"א): "ושמעינן משמעתין דדינא דמלכותא אפילו במילי דלא שייך ליה למלכא מידי בי' כי הכא. דמאי איכפת ליה למלכא אי קני ארעא באיגרתא או לא". ואחד מהפוסקים האחרונים ר"ח פאלג'י כותב: "שאפילו למ"ד דבדברים שאין הנאה למלך ליכא דדינא דמלכותא דינא היינו, בענינים שבין אדם לחברו, אבל בדבר שנוגע קצת להנהנת מדינתו ועמו הגם כי אין מגיע הנאה למלך כ"ע דדינא דמלכותא דינא". כן דקדק מדברי הפני משה ח"א ס' לט (החפץ חיים מו,לו).

מכאן להגבלתו של המהרי"ק (שורש קפח): "לענין קנין קרקע שתהא נקנית בשטר שלהם (שטר שעלה בערכאות) כדין קרקע בשטר שייך למימר דדינא דמלכותא דינא, דמלכא אומר שתהא קרקע שלו קנויה באותו שטר העשוי בערכאות, אבל הענין יד בעל השטר, אם על התחתונה או על העליונה וכיוצא בזה פשיטא דלא שייך למימר דינא דמלכותא דינא". המהרי"ק מחזק את סברתו זאת גם מדברי ר' שמעון מקינון בעל הכריתות: "וכן מצאתי בשם מרש"ק ז"ל וז"ל: על אודות שטר שעולה בערכאות של גויים ויש בו לשון השטר אשר בדיניהם היה זוכה ראובן בדין ובאותו לשון בדיני ישראל היה זוכה שמעון בדין, נראה שאין ללכת בדיניהם". וכן גם בריב"ש (ח"ג,שה) "בנוגע ללשון השטר מי צודק ומי זוכה צריך להיות עפ"י דין העברי" (ראה גם מהרי"ק קפז). וכן דעת בעל התרומות: "בעסק שיש בינו לבין חברו לא אמרו חכמים כי דינא דמלכותא דינא" (שער מו חלק ח, ס"ה).

יש מצמצמים את כח חקיקתו של המלך רק במסגרת הזכויות של המלכים כפי הנהוג באותה מלכות. - "שלא אמרו דדינא דמלכותא דינא, אלא במאי דאיכא הורמנא (פקודה) דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות, כי כמו שיש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר שמואל לישראל, כך בשאר האומות דינים ידועים יש למלכות ועליהם אמרו דדיניהם דין" (מובא בב"י חו"מ כו בשם הרשב"א). וכן דעת הר"ן (בפ"ק דגיטין ומובא בב"י שסט,סי"ד): "ודאמרינן דדינא דמלכותא דינא דוקא במה שהמלך עושה מחוקי מלכותו אבל מה שהוא עושה שלא כדין - לא. ולישנא דמלכותא הכי משמע. ואי עביד שלא כדין - חמסנות הוי ולא דינא".

שיטת הרמב"ן היא: "דכי אמרינן דדינא דמלכותא דינא כגון הדינים הידועים למלך בכל מלכותו שהוא וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והם כתובים בדברי הימים כחוקי המלכים. אבל מה שהמלך עושה לפי שעה או חוק חדש שהוא עושה לקנוס העם במה שלא נהגו בימי אבות, חמסנותא דמלכא היא ואין דנים באותו הדין. ודייקינן לה מדאמרינן דינא דמלכותא דינא ולא אמרינן דינא דמלכא דינא וכו' אלמא דינא דידוע לכולהו קא אמרינן ולא מה שהמלכים עושים מעצמם" (בחידושיו לב"ב והם הם הדברים בתשובות הרמב"ן ב"ספרן של ראשונים" מאת הרב אסף, הוצאת מקיצי נרדמים תרצ"ה, ס' מו).

וכן דעת הריטב"א (על הרי"ף - רמב"ן נדרים ריש פ"ג): "דהא דאמר שמואל דדינא דמלכותא דינא, היינו הדין שהוא עפ"י חוקי המלכות הקבועים עליהם, שהוא וכל אשר לפניו הנהיגו הדברים". והריטב"א (בחידושיו לגיטין י) גם מביא דוגמא לדבריו: "אם המלך קובע עכשיו דין אחד בארצו, שיצוה לכל מי שלא יקח מתבואתו או ממלח שלו, שיפסיד כל מה שיש לו והמלך מחוקי המלכות אינו יכול לעשות כן, ובני המדינה גם כן לא נתרצו בזה, ודאי לאו דינא הוא, שזה חמס הוא שהמלך עושה לבני המדינה או לבני מלכותו". וראה גם בנמוקי יוסף על נדרים "שדדינא דמלכותא דינא אמרינן רק לפי חוקי המלכות הקבועין במלכות עפ"י הגדולים, אבל מה שעושה המלך מדעתו אינו דין".

אך דעתו של המהרש"ל בים של שלמה פ' הגוזל בתרא סימן יח היא: "דלא בעי חוקי המלוכה, אלא היכי שרוצה המלך להעניש ליחידים אבל כל מה שמחדש המלך על הכל אין צריך חוק קבוע". וגם הרב"י אחרי שמביא את הרמב"ן מוסיף: "ואין כן דעת רבותינו ז"ל, אלא הרי הוא יכול לעשות דין חדש ולומר כל העושה כך יענש כך ועונשו מן הדין" (ב"י חו"מ שסט).

הרמב"ם (הלכ' גזלה ואבדה פ"ה,הי"ח)) אומר: "במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן, שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזוינים שאין דיניהם דין וכן מלך זה וכל עבדיו גזלנין לכל דבר". גם הטור (חו"מ שסט) מביא את ההגבלה הזאת להלכה וכנראה היתה גירסתו ברמב"ם טבעו במקום מטבעו, היינו שטבעו יוצא באותן הארצות. ואעפ"י שנדמה לכאורה שהיינו הך, הרי יש לדייק בלשונות ולהבחין ביניהן. לפי גירסתנו אנו, יציאת המטבע כבר קובעת את סמיכת דעת בני הארץ ואילו לפי גירסת הטור, עדיין אין ביציאת המטבע משום סימן שיוצא טבעו.

כנראה על יסוד גירסת הטור, יש מהפוסקים האומרים שדדינא דמלכותא דינא אמרינן רק במלך שירש את המלוכה מאבותיו, "אבל מלך שגזל ארץ ממלך חברו, ובחוזק יד הוא מולך עליהם והעם לא קבלוהו עליהם למלך - שאין חוקיו חוקים כי אין דינו דין, מאחר שאין טבעו יוצא באותן המקומות - וכן לכל כיוצא בזה שהוא שלטון בזרוע ושינה חוק המלך הקודם מאיש זה לאיש אחר, אין במעשיו כלום" (שלטי הגבורים לב"ב[4]). וכן מצינו באור זרוע (ב"ק סימן תמז) "אבל אם קוצב על מלכות שאינו שלו ושכבשו בגולה, כי ההוא דסקריקין בגטין או אדם שאינו חפץ בארצו לאו כל כמיניה למיגזל".

לסוג ההגבלות בדינא דמלכותא, יש לשייך גם את חילוקי הדעות בין התשב"ץ והריב"ש במינוי רבנים מטעם המלך. לדעת הריב"ש (רעא): "מחוקי המלוכה הוא למלכי האומות למנות שופטים בארץ", ואילו לדעת התשב"ץ (ח"א ס' קנח) "אין דינא דמלכותא דינא בכך, וכמו כן בכל דבר איסור תורה". הפוסקים נוטים לרעת הריב"ש ופסק הרמ"א (חו"מ ס' ג) שדינא דמלכותא הוא להושיב שופטים ודיינים, אלא שהם צריכים להיות גמירי וסבירי. וכן דעת החת"ס (חו"מ יט): "אעפ"י שאין להתמנות אלא על פי רצון הצבור, מ"מ אם מינה אותו המלך והשר, דינו דין דקיי"ל דינא דמלכותא דינא".

לשלמות הענינים יש עוד להזכיר כאן את חלותו של שעבוד הגוף, אם הוא תוצאה של מסים ומכסים. המקור בגמרא יבמות (מו,ע"א) וב"מ (עג,ע"ב): "מוהרקייהו דהני בטפטא דמלכא מנח ומלכא אמר מאן דלא יהיב כרגא משתעבד למאן דיהיב". ועל פי זה ברמב"ם (הלכ' גזלה ואבדה פ"ה הט"ז) ובטור (חו"מ שסט סעיף יג): "וכן אם ציוה שכל מי שלא יתן מס שישתעבד בו כל מי שיתננו בשבילו ופרע אחר בשבילו, מותר לו להשתעבד בו ובלבד שלא יעבוד בו עבודת עבד, שדין המלך דין בכל מה שיגזור בכל מלכותו" (וראה גם חו"מ שסט,סי"א).

סיכומם של הדברים: מאחר שעל ההגבלה "דלא אמרינן דדינא דמלכותא דינא, אלא בדבר שהוא מעסקי המלך, שיש בו הנאה ותועלת למלך", חולקים הפוסקים: בעל העיטור, הרשב"א, הר"ן ובעל נימוקי יוסף (ראה מ"מ הלכות מלוה ולווה פכ"ח,ה"א) ואמרו ששייך דדינא דמלכותא דינא גם בדברים שאין בהם תועלת למלך ואינם מעסקיו, וביחוד כאשר יש בחוקים אלה משום הנהגת המדינה (רמ"א שסט), ואחרי שגם על הגבלת הרמב"ן ודעימיה, שאין המלך רשאי לחוקק חוק חדש, מוסיף הב"י (חו"מ שסט): "שאין כן דעת רבותינו ז"ל אלא הוא יכול לעשות דין חדש", ואפילו אם נצריך שהחוק החדש הזה יתקבל ע"י מועצת גדוליו כדרישת בעל נימוקי יוסף, הרי עם ההגבלות הנשארות שאין חולק עליהן, כמו מוכס שאין לו קצבה וכיוצא בזה ועם הדרישה של השוואת המדות וכל הדומה לה, נשארו עוד שטחים נרחבים - כל דיני קרקע והמשפטים התלויים בקרקעות, מסים ומכסים, עסקי מטבעות ושעריהם, הנהגת המדינה, מינוי שופטים ודיינים - שעליהם חל דינא דמלכותא.

רבותינו הראשונים בעסקם בשאלת דינא דמלכותא, לא ביררו אם דין זה דרבנן או דאורייתא הוא. רק האחרונים נטפלו לברור זה אגב שאלות אחרות.

בשו"ע אה"ע ס' כח פוסק המחבר: "המקדש את האשה בגזל או בגניבה וכו' אם נודע וכו' שנתיאשו הבעלים וכו' הרי זו מקודשת". והקשה הבית שמואל לפי מה שכתב הרמ"א בחו"מ סימן שנו ש"בזמן הזה מחזירים גניבה אפילו אחר יאוש ושנוי רשות מחמת דינא דמלכותא, א"כ במה מקדש?" ומשני הבית שמואל: "מכל מקום מדאורייתא קנתה החפץ ודמי החפץ צריך הנגזל ליתן לה והוי קדושין דאורייתא". משמע מדבריו הואיל והחזרת הגניבה היא רק מדינא דמלכותא, שהוא רק מדבריהם ודרבנן לא מהני להפקיע קידושי דאורייתא ונשארו הקידושין בתקפם בדאורייתא.

והנה לפום ריהטא יש להביא סיוע לדעת הב"ש. לפי שיטת הרשב"ם בדינא דמלכותא, שהוא נובע מהסכמת הציבור ובהתאם לסוברים שתוקף תקנות הציבור יסודו בהפקר בי"ד הפקר, היינו שיש לז' טובי העיר וביחוד לנבחרי הציבור כח בי"ד וטעמא דינא דמלכותא דינא היא איפוא מכח הפקר בי"ד הפקר, והפקר בי"ד הוא לכאורה מדרבנן. דמקשינן בגמרא (יבמות פט ע"ב) בנוגע לבעל יורש את אשתו הקטנה "דמדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירת לה בעל"? ואתינן עלה מכח הפקר בי"ד הפקר, הרי משמע שהפקר בי"ד הפקר, דרבנן הוא. וכך יוצא מפורש מדברי האבני מלואים (אה"ע כח) לדעת הרמ"א, בתרצו את קושית הבית שמואל: "ונראה משום שכתב הרמ"א בס' רנט סעיף ז, חייב להחזיר מכח דינא דינא דמלכותא או הפקר בי"ד הפקר עיי"ש. ומשום הפקר בי"ד אינו אלא מדרבנן לדעת הרמ"א במעמ"ש דהוי קדושין דרבנן".[5]

ברם כד מעיינינן בגמרא דיבמות הנ"ל, נראה שמשם מוכח ההיפך, שהפקר בי"ד הפקר דאורייתא הוא. שהרי תירוץ הגמרא שהבעל יורש מכח הפקר בי"ד הפקר, בא לאפוקי מדעת המקשן דבעל ירית לה מדרבנן, אלא אתי עלה מכח הפקר בי"ד שהוא דאורייתא, ולפיכך מהני להפקיע את ירושת האב. וכך איתא מפורש בלבוש (חו"מ סז): "הפקר בי"ד הפקר דילפינן מקראי דכל אשר לא יבוא וכו' אי נמי מהכא: דכתיב אלה הנחלות וכו' ולפי זה אפילו מן התורה הפקר בי"ד הפקר דקרא אלה הנחלות בתורה כתיב". וממילא גם לדעת הסוברים שדד"מ מטעמא דהפקר בי"ד הפקר הוא, גם לדעה זאת דינא דמלכותא דינא דאורייתא הוא.[6] ובאמת תמה האבני מלואים על דברי הבית שמואל וכותב: "דבעיקר דברי הב"ש הוא תמוה, דנראה דאמרו דדינא דמלכותא דינא לאו מדבריהם הוא אלא מן התורה ודוקא בתקנת חכמים הוא דכתבו קצת פוסקים דלא מהני לדאורייתא, אבל דד"מ מן התורה הוי דינא".

וכן דעת החת"ס (חיו"ד שיד) שדד"מ הוי דאורייתא. החת"ס נטפל לבירור זה אגב שאלה, בבהמה מבכרת שנמכרה בכסף בלי משיכה ועשה "האנדשלאק" (תקיעת כף). השואל סובר שתקיעת כף היא קנין דרבנן ונתעוררה השאלה אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא אם לאו. החת"ס נכנס לפלוגתת רש"י ותוספות בנידון זה ומסיק: "היוצא מזה לדינא, דקנין דרבנן היכי דמצוה יותר לקיים דין תורה ... אינו מועיל לאיסור דאורייתא". אך מוצא שמשמע מדברי השואל שתקיעת כף במקומו היא קנין של דניא דמלכותא - "ודינא דמלכותא באותם ענינים דקיי"ל דינא דמלכותא דינא, מן התורה הוא בלי ספק" וגם הוא מוסיף: "ויש לתמוה על דברי הרב ב"ש ס' כח סק"ג בזה".

במקום אחר (או"ח רח) מדייק החת"ס שדינא דמלכותא דינא "דנפק ליה מקרא דדברי קבלה והוא נתן את הכרם לנוטרים" והיינו דברי קבלה, היינו דאורייתא. והחת"ס לשיטתו אזיל שבהלכה למשה מסיני הולכים בספקו להחמיר כמו בכל איסורי תורה (חת"ס חיו"ד שמא). גם הגאון רבי אברהם שפירא, נכנס באריכות לבירור זה והוא מסיק (דבר אברהם סימן א סוף סעיף ו): "מכל המקובץ זכינו על כל פנים לדין ברור שדינא דמלכותא דינא הוא מן התורה ממש ושלא כהבית שמואל (אה"ע כח). וצדקו ממנו הגאון בעל אבני מלואים והחת"ס אעפ"י שקיימוה רק מסברא".

אמנם גם לפי סברת הרשב"א יש לומר שלדעתו דינא דמלכותא דינא הוא מדאורייתא. שבחידושיו ליבמות (לדף מו) אומר הרשב"א: "דעל מנת כן הם באים לגור בארצו. וכאילו לקחום במלחמה שיש לו בהם קנין גוף דכתיב וישב ממנו שבי" והוא הוא טעמו לדינא דמלכותא דינא (ראה חידושיו לנדרים כח) ומדיליף ליה מקרא, שבתורה, שמע מינה דגם לדעתו דאורייתא היא.[7]

הר"ן בנדרים כח מביא בשם תוספות: "דדוקא במלכי עכו"ם אומר דינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם, אם לא תעשו מצוותי אגרש אתכם מן הארץ, אבל במלכי ישראל לא, לפי שא"י כל ישראל שותפין בה".

בדברי הר"ן נסתפקו: אם הכוונה לחלק בין מלך ישראל לבין מלך עכו"ם גם בארץ ישראל, היינו שבמלך מאומות העולם, שייך למימר דינא דמלכותא דינא ובמלך ישראל לא, או שיש להעמיס בכוונת הדברים את ההבדל בין מלך ישראל מצד שמולך בא"י למלך מאומות העולם מצד שמולך בחוץ לארץ. היינו שגם בחו"ל אין לומר דינא דמלכותא דינא במלך ישראל (ראה ס' מעדני ארץ לה"ר שלמה זלמן אויערבאך סימן כ, סעיף ח וסעיף יא ד"ה והנני רואה צורך).

ואמנם לדברי תוספות אלה המובאים כמעט מילה במילה גם בחידושי הרשב"א לנדרים כח בשם הר"ר אליעזר (רבנו אליעזר ממיץ), ישנה הוספה קטנה בסופם והדברים נעשים עי"כ יותר ברורים בכוונתם, וז"ל: "ופירשו בשם ה"ר אליעזר דדוקא במלכי אומות העולם אמרו דינא דמלכותא דינא ומשום דמצי לומר להו אם לא תעשו מצוותי אגרש אתכם, שהארץ שלו הוא. אבל במלכי ישראל לאו דוקא, דאינו יכול ליטול מהם משלהם כלום לפי שא"י כל ישראל שותפין בה ואין בה למלך יותר מלאיש אחר. ותדע לך דהכי הוא, דהא איכא מאן דאמר כל האמור בפרשת מלך, מלך אסור בו ולא נאמר אלא ליראם ולבהלם, ואמאי? תיפוק ליה משום דינא דמלכותא דינא, אלא דלא נאמרו דברים אלו במלכי ישראל אלא במלכי האומות". ההוספה של הראיה לדברי התוספות "תדע דהכי הוא" מפרשת המלך שנאמרה במלכי ישראל בא"י, אינה משאירה שום ספק בדברי התוספות שדבריהם על ארץ ישראל נאמרו. ומכאן שאפילו בא"י שייך לומר במלך מאומות העולם דינא דמלכותא דינא.

והכרח גמור הוא לומר כך בכוונת התוספות. כי ברשב"א מובאים דברים אלה בשם רבי אליעזר, ובאור זרוע (לב"ק ס' תמז) מביא בשם רבי אליעזר ראיה דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא כשהמלך משווה מידותיו על כל בני מלכותו, מהא דתנן בגטין (נה,ע"ב) לא היה סקריקון ביהודה וכו' דאגב אונסיה גמר ומקני ואי לאו משום דאניס לא קני ואע"ג שמצות המלך היתה עכ"ל. היינו שכל הטעם שלא היה סקריקון, הוא משום שלא השווה מידותיו. ואילו השווה, היה חל גם בא"י דינא דמלכותא, הרי ברור שר' אליעזר ס"ל שדינא דמלכותא במלך אומות העולם שייך למימר גם בא"י. דאלת"ה, הראיה מסקריקון אינה ראיה כלל ואפילו השווה מידותיו לא היה דין סקריקון ביהודה כי לא שייך כלל דד"מ בארץ ישראל. אולם במקומות אחרים ברשב"א הוא מביא בשם "קצת מרבותינו הצרפתים", כי בא"י גם במלכי אומות העולם לא שייך דינא דמלכותא. כך בחלק א ס' תרלז וכך בתשובה שדן לענין מלך מאומות העולם כתב (תו"א קלד): "ואי נמי בארץ ישראל דלא אמרינן בה דינא דמלכותא דינא כדעת קצת רבותינו הצרפתים ז"ל".

היוצא מזה, שלדעת רבי אליעזר (כמובא ברשב"א או תוס' סתם כמובא בר"ן) אין דדינא דמלכותא דינא בא"י למלכי ישראל לבד ובמלכי אומות העולם איכא. ולדעת קצת רבותינו הצרפתים, אין שייך לומר דינא דמלכותא דינא בא"י גם במלכי אומות העולם. וס"ל כנראה שאין קנין לנכרי בא"י ע"י כיבוש. כך נוקט בפשיטות בביאור דבריהם, בעל עדות ביעקב סי' עב (מובאים דבריו בהחפץ חיים מו סעיף מט), הפוסק בנוגע למלך אומות העולם כדעה זו של קצת רבותינו הצרפתים: "דאע"ג דבכל המלכים הנה כי בתר דנוצחים במלחמה וכובשים אותה עיר ואת כל שללה הוא של מלך כנהוג, מיהו זהו בארצות הגויים, דלבתר דכובשם הם נקראים על שם מי שכבשם ועל שמם יקראו בנחלתם כדאמרינן עמון ומואב טיהרו בסיחון ושל סיחון איקרי. אך אמנם ארצות שלנו לעולם ועד על שם אנחנו בית ישראל הם נקראים ארץ ישראל, אעפ"י שהם היום ביד האומות כדמוכח קראי טובא וכדברי חז"ל רבו לספור, הילכך י"ל דהוי כקוצב על דבר שאינו שלו". וכך פוסק גם רבי שלמה קלוגר בספרו עבודת עבודה (על מסכת ע"ז דף כא) "דהטעם דינא דמלכותא דינא הוי מכח שיש למלך לגזור שלא ידורו בארצו - וא"כ תינח בחוץ לארץ דהוי שלהם, שייך לומר דינא דמלכותא דינא, אבל בארץ ישראל דהוי שלנו, אם כן לא שייך דינא דמלכותא".

תוכן הדברים, שלדעה זו אין לתת עדיפות למלכי נוכרים בא"י על מלכי ישראל, וכשם שאמרו שאין דינא דמלכותא למלך ישראל בא"י, מפני שאין הארץ שלו, ה"ה מלכי נוכרים, שאין כיבושם כיבוש בא"י ואף הם אין ארץ זו שלהם.

אולם מראייתו של הרשב"א לדברי ר' אליעזר שהבאנו לעיל אנו למדים נימוק נוסף בדחיית דינא דמלכותא במלך ישראל. והוא, לדעת הסוברים, שכל האמור בפרשה מלך אסור בה, ולא נאמרו הדברים רק ליראם ולבהלם וכו'. וכן דעתו של הראבי"ה המובא באור זרוע (לב"ק ס' תמז) "ומלכי ישראל לאו דיניה דינא כדאמרינן בסנהדרין כ ע"ב, לא נאמרה פרשת המלך אלא ליראם ולבהלם אבל המלך אסור בכל מה שנאמר בפרשה, ואפילו למ"ד מלך מותר בו היינו דוקא באמור בפרשה". גם הנימוקי יוסף (לנדרים כח) מסתמך על טעם זה, אלא שהוא מוסיף נימה נוספת, שמלך ישראל צריך לדון עפ"י התורה וז"ל: "ומלכי ישראל אין דנין אלא על פי התורה דקיי"ל במס' סנהדרין (כ,ע"ב) כל הכתוב בפרשת מלך בספר שמואל מלך אסור בו ולא אמרה תורה אלא ליראם ולבהלם שלא ישאלו להם מלך". וכך מובא בשם תוספות במאירי לנדרים כח: "ובתוס' כתבו שלא נאמר כן אלא במלכי אומות העולם אבל מלכי ישראל אין ידם תקיפה לחדש בדינים כלום, והביאם לכך דעת האומר שכל האמור בפרשת מלך אף הוא אסור בו ולא נאמר אלא, ליראם ולבהלם. ואמאי? תיפוק ליה משום דינא דמלכותא דינא" .[8]

נמצאנו איפוא למדים שההנמקה לדחיית דינא דמלכותא במלך או"ה בארץ-ישראל היא דעת הסוברים דטעמא דינא דמלכותא הוא משום כיבוש, והואיל והפוסקים האלה סבירי להו דאין כיבוש לנוכרי בא"י, ממילא לא שייך בהו דינא דמלכותא. וטעם זה עצמו הוא גם אחד היסודות לדחיית דינא דמלכותא דינא במלכי ישראל בגוון נוסף, שאין למלך זכות יתירה בארץ מאשר לכל אחד מישראל. יסוד שני לדחיית דינא דמלכותא דינא במלך ישראל בא"י, הוא דעת הסוברים שכל האמור בפרשת מלך, מלך אסור בו. יסוד נוסף (אם כי יתכן, שהוא רק כנתינת טעם וכפועל יוצא מכל הטעמים השוללים דינא דמלכותא במלכי ישראל) הוא שמלך ישראל צריך לדון עפ"י התורה.

בנקודה זו נפגשים גם מהסוברים שטעמא דינא דמלכותא הוא כדעת הרשב"ם שבני המדינה הסכימו לחוקי המלך. ולפי שיטה זו הרי לכאורה שייך לומר דינא דמלכותא דינא בא"י גם במלכי ישראל, ומ"מ אין דינא דמלכותא מטעם הנ"ל. כ"כ החת"ס, הנוטה בתשובתו (חו"מ מד) בכלל לשיטת הרשב"ם: "ומ"מ כל זה שאינו מתנגד למ"ש תורה בהדיא, אבל כשמתנגד למ"ש תורה בהדיה, אזי אפילו למלך אומות העולם אין שומעין ק"ו למלך ישראל" וכן בהמשך דבריו: "הנה מבואר דנגד דין תורה אפילו מלך אומות העולם אינו יכול ומה שאינו מפורש בתורה אפילו מלך ישראל יכול להנהיג".

עתה נחזה אנן להיכן דעת הפוסקים נוטה ומהי הכרעתם של האחרונים בסבך הדעות הללו אם אם שייך לומר דד"מ בארץ ישראל.

הרשב"א עצמו (סמי מכאן את הדעות והשיטות שמביא בשם התוספות וקצת רבותינו הצרפתים) סובר (מובאים דבריו בב"י חו"מ סב וס' שפח) בהא "דר' אלעזר ב"ר שמעון (בב"מ פג,ע"ב) תפיס גנבי שהיה בהרמנא דמלכא ועניש וקטיל להו ... אלא ודאי כדאמרינן שכל שהוא ממונה על כך מן המלך דן ועושה כאילו במשפט המלוכה כי מלך במשפטים אלה יעמיד", הרי סובר ששייך לומר דינא דמלכותא במלך או"ה בארץ ישראל. וכן פוסק הרשב"א בתשובה (נתו"א קלד) שלפי תוכנה נשאלה מא"י. ולמרות שבתשובה זו הוא נמשך לדעת הסוברים שכיבוש הוא טעמא דינא דמלכותא, הוא כותב: "אבל עכשיו שיש למלכות האומות בני מלוכה ומה גם שהשווקים והרחובות הם למלכים והם יכולים לסגור ולבנות ברחובות עיר וכן אנו רואים אותם נוהגים כן, אם נתן המלך לאלו להעמיד להם דלתות, עושים דדינא דמלכותא דינא".

מן ההוכחה שר' אליעזר ממיץ (הובאו דבריו באור זרוע לב"ק סי' תהז) מביא דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא כשהמלך אינו משווה מידותיו מהא דתנן לא היה סיקריקון ביהודה, ניתן להביא ראיה שכאשר המלך משווה מידותיו אמרינן דינא דמלכותא דינא במלך אומות העולם אף בא"י. הוכחה זו מצויינת בב"י חו"מ שסט, כדעה המובאה ברא"ש בשם ר"ת. ויוצא לפי זה שגם הרא"ש וגם ר"ת, סבירי ששייך לומר בא"י דינא דמלכותא במלך אומות העולם.

הרשב"א ממשיך בתשובתו דלעיל: "ואפשר עוד כי גם למלכי ישראל רשות בכעין זה. לפי שזה משמירת עמו כדי שלא יזוקו הישראלים הדרים פרוצים בין השכנים ויהיה בזה נזק המלך והרי זה בכל מה שאמרו במשנתנו ופורץ לעשות לו דרך וכל האמור בפרשה מלך מותר בו א"כ מה שציוה המלך - לשמירת העם הרשות בידו. נמצא דין מלכי ישראל שווה לדין האומות בדבר זה וזה ראיה כי זה דינא דמלכותא ולא גזילה דמלכותא ושפיר דמי". למדנו מתשובת רשב"א זו, חידוש נוסף, שבדברים הנחוצים לשמירת העם ובטחונו אומרים בהם דינא דמלכותא דינא בא"י, ואין נפקא מינה בנידון זה בין מלך אומות העולם לבין מלך ישראל.

הרמב"ם בפירוש המשניות לנדרים על המשנה דנודרין להרגין, מפרש: "אבל אם העמיד המלך (מוכס), הנה העיקר אצלנו דדינא דמלכותא דינא ואין מותר לו לברוח מן המכס ואיך ישבע עליו? ואין הפרש בזה בין מלך עובד כוכבים ומלך ישראל". וכן פוסק הרמב"ם בהלכ' גזילה (פ"ה הי"א) שאין נפ"מ בדינא דמלכותא בין מלך עובד כוכבים ובין מלך ישראל. וכן פוסק גם הטור בחו"מ שסט סעיף ח.

המאירי (לנדרים כח,ע"א) כותב: "בארנו בהרבה מקומות שלא נאמר דינא דמלכותא דינא, אלא בדבר שהמלך עושה חוק קבוע דרך כלל ולא שיחדש דבר לאיזה יחיד בפרט וכל שעשהו דרך כלל דין גמור הוא ואסור בהעלמתו או בהברחתו כגניבה גמורה ודבר זה אין בו חילוק בין מלכי ישראל למלכי או"ה, שהרי אף במלכי ישראל פסקנו בשני לסנהדרין שכל האמור בפרשת מלך ע"י שמואל הנביא מלך מותר בו". וכן בריטב"א (על רמב"ן נדרים ריש פ"ג): "ואף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך ידועים כמו שכתוב בקבלה ע"י שמואל הנביא".

הבית יוסף (בחו"מ שסט) מוכיח את ההכרח שאין לחלק בדינא דמלכותא בין מלך אומות העולם לבין מלך ישראל מתוך הגמרא גופא: "ומה שאמר (הטור) בין שהוא מלך עכו"ם בין שהוא מלך ישראל, כ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר. טעמו משום דאל"כ, כי מקשינן להבריח מן המכס מי שרי, והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא הוי לי' לשנויי: לא קשיא כאן במלך ישראל, כאן במלך עכו"ם".

החת"ס בתשובתו (חו"מ מד) אומר: "והנה בהא דדינא דמלכותא דינא כתב רשב"ם הטעם דהמדינה עצמה ניחא לה ... ולפי זה אין לחלק בין מלך אומות העולם למלך ישראל. שאפילו מלך ישראל שאין הארץ שלו כי אם לשבטים נתחלקה, מ"מ כל נימוסיו וחוקיו מקבלים עליהם ברצונם ומחילה גמורה היא ... ולא מיבעי מנהגי ונימוסי מדינה שבין אדם לחברו כגון קנין קרקע בשטר דהתם מיירי בהכי, אלא אפילו מטלת מסים וארנוניות ומכסים נמי אמרינן שבני מדינה מרצונם מוחלים על ככה ואפילו מלך ישראל דינו דין, וכ"כ להדיא רמב"ם פ"ה מהל' גזילה. אך הר"ן בנדרים כח,ע"א כתב ז"ל: וכתב תוס' דדוקא במלך אומות העולם ... אבל במלכי ישראל לא אמרינן ... ומ"מ נ"ל דלא פליג אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם ס"ל לא שייך לומר בני מדינה ניחא להו - וא"כ יש לחלק בין מלכי ישראל למלכי אומות העולם, אבל במנהגים ונימוסים כמו בב"ב נד,ע"א, מודה ר"ן דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם".[9]

מרן הרב קוק זצ"ל נגע בדברים אלה, אגב דיונו אם למלכי החשמונאים היה דין מלך, מאחר שבזמנם כבר פסקה הנבואה ומפשטות לשון הרמב"ם, נראה שמינוי מלך צריך לחיות על פי נביא, וכה דבריו (משפט כהן ס' קמד סעיף יד): "נראים הדברים שבזמן שאין מלך, כיון שמשפטי המלוכה הם ג"כ מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכויות של המשפטים ליד האומה בכללה וביחוד נראה שגם כל שופט שקם בישראל דין מלך יש לו לענין כמה משפטי המלוכה וביחוד למה שנוגע להנהגת הכלל ואפילו בענינים פרטיים ... אבל כשמתמנה מנהיג האומה לכל צרכיה בסגנון מלכותי עפ"י דעת הקהל ודעת בי"ד, ודאי עומד הוא במקום מלך לענין משפטי המלוכה הנוגעים להנהגת הכלל".

ומעין הדברים האלה כתב גם הגאון הנצי"ב בפירושו לתורה פרשת שופטים, על הפסוק שום תשים עליך מלך: "אשר יבחר - אם יהיה על פי נביא. מקרב אחיך - היינו אם לא יזכו לנביא אזי עכ"פ מקרב אחיך, היינו מיוחס. לא תוכל, מיוחס אינו אלא למצוה אם אפשר, אכן אינו לעיכובא, שהרי הורדוס לא היה ממיוחסי ישראל, מ"מ היה לו דין מלך".

נגע בענין זה גם הגאון מקובנה בעל דבר אברהם (סימן א סעיף ה) "האומר דינא דמלכותא דינא ידעינן מההוא קרא גופא דילפינן מניה הפקר בי"ד הפקר (בגטין לו,ע"ב) מקרא דוכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו וס"ל דלא נאמרה הלכה זו לבי"ד של ישראל בתור בית דין, אלא בתור ממשלה שהרי השרים והזקנים כתיב ולא ביחור בבי"ד של ישראל נאמרה כי אם בכל ממשלה בביתה, שהיא השלטת בכל אשר לנתיניה. וכן מתבאר להדיא מסנהדרין (ה,ע"א) דהכא שבט והתם מחוקק יעו"ש בפרש"י ותוס' להדיא כן".

היוצא מכל זה שחוקים הנחקקים ע"י מלך ישראל או מלכות ישראל לשם שמירת העם, וכן המסים וארנוניות המטילים על בני המלכות לשם החזקת מנגנון הממשלה וכל כיו"ב, בני המדינה מקבלים את זה מרצונם ומוחלים על כך, ובזה לכל הדעות דינא דמלכותא דינא גם במלכות ישראל ובא"י.

כאן מקום להעיר, ישנה נטיה בחוגים מסוימים של תלמידי חכמים, לחדש הגבלה נוספת בחלות דינא דמלכותא, היינו שאין זה שייך במלך או אישי מלוכה, אשר מבחינה דתית, יש ביקורת על התנהגותם האישית. הם מסתייעים בדברי התוספות בסנהדרין כ,ע"ב ד"ה מלך מותר וכו' "דפרשת המלך לא נאמרה רק על המלך שנמלך על כל ישראל ויהודה ומאת המקום ואחאב לא מלך על יהודה וגם לא מלך מאת המקום".

והנה הר"ן למס' סנהדרין חולק על הנחה זאת שאחאב לא הומלך מאת המקום וז"ל: "אבל ליכא למימר דלא המליכו לאחאב מן השמים ואדרבה היה מורד במלכות בית דוד שהיתה קיימת באותה שעה. שהרי השי"ת קרע הממלכה מבית דוד ורק משבט יהודה לבדו (היינו: שמלכות בית דוד נשארה רק על שבט יהודה לבד) וכל מלך שהמליכוהו עשרת השבטים עליהם דין מלך היה בו לכל דבר". וראה גם בגליון הש"ס לר' עקיבא איגר המציין לדברי תוספות אלה את הזוה"ק בפרשת וישב.

וכן מסיק גם בעל ערוך לנר על סנהדרין: "וכוונת התוספות ודאי אינו דכיון דלא מלך מאת המקום על יהודה לא היה לו דין מלך. דהא אליהו שרץ לפני אחאב אמרינן במכילתא שחלק כבוד למלכות וכו'. הרי היה לו דין מלך. ועוד, אמרינן בהוריות יא,ע"ב דמלכי ישראל ומלכי בית דוד אלו מביאין לעצמן וכו' ואמרינן שם דף ו,ע"ב במתניתין דאיזהו נשיא - זה מלך, הרי דגם למלכי ישראל בעת מלוך מלכי בית דוד היה להם דין מלך וע"כ צ"ל דכוונת התוספות הוא דדוקא דין פרשת המלך לא שייכי רק במי שנמלך על כל ישראל ומאת המקום, אבל לא שלא יהיה לו דין מלך בלא כן. ובעיקר קושית התוספות עיין בזוהר פרשת וישב שכתב שם יישוב לזה". וכך אומר בפשטות הגאון הנצי"ב בהעמק דבר (שהבאנו לעיל) שגם "הורדוס היה לו דין מלך".

ובנידון זה יש עוד להסתמך על דברי רש"י בסנהדרין צז ע"ב ד"ה עוד אחת מעט הוא: "עוד אחת מעט הוא, מעט כבוד אתן להם לישראל ושוב לא אתן להם כל ימות בית אחרון וכן היה. דמלכות ראשונה של מלכות חשמונאי נתקיימה שבעים שנה. ואע"ג דאמרינן בסדר עולם דמלכות בית חשמונאי מאה ושלש ומלכות הורדוס מאה ושלש, עיקר כבודם ופארם שלא שלטה בהם אומה לא נתקיים כל כך". הרי לדעת רש"י היה עיקר הכבוד והפאר בבית שני בשבעים שנה של מלכי החשמונאים משום שלא שלטה בהם אומה. ובתוך שבעים השנה האלו, מלך אריסטובולוס שהרג את אמו ואת אחיו וגם ינאי שבגמרא ברכות דף כט,ע"א אמרו עליו "ינאי רשע מעיקרו", כי הרג כל חכמי ישראל "והיה העולם משתומם" (קדושין סו,ע"א). והרי הדברים קל וחומר: אם במלכי החשמונאים, אריסטובולוס וינאי כך, ורק משום שלא שלטה בהם אומה אחרת, מכש"כ ומכש"כ מתקופתנו אנו - שאין להעלות על הדעת אפילו השוואה קלה שבקלות בין שרי מדינת ישראל, אישי המלוכה והממשלה, לבין אחאב, אריסטובולוס וינאי, - שהיא תקופת כבוד ופאר ולו רק משום שאין אנו משועבדים לשום אומה אחרת.

יסוד גדול לחלותם של חוקי המדינה כחובה על כל ישראל במדינת ישראל, יש לדעתי לראות בשבועת האמונים של שרי הממשלה וצירי הכנסת: "לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה". שבועת אמונים זו, חלה לא רק על צירי הכנסת ושרי הממשלה, אלא היא מחייבת את כל אלה שבחרו בהם וגם את אלה, אשר לא השתתפו כלל בבחירות[10]. יותר מזה, גם את אלה, אשר מודיעים דלא ניחא להו במדינת ישראל וחוקיה. וכפי שיבואר להלן.

אמרינן בגמרא (גיטין מו,ע"א): "ר' יהודה אומר: כל נדר שידעו בו רבים לא יחזור וכו' - אמר ר' יהושע בן לוי: מאי טעמא דר' יהודה? דכתיב (ביהושע): 'לא הכום בני ישראל כי נשבעו להם נשיאי העדה'. ורבנן? התם, מי חלה שבועה עלייהו כלל. והאי דלא קטלינהו, משום קדושת השם". והקשו בתוס' (ד"ה כיון דאמרי): "וא"ת, בלאו הכי מי חיילא שבועה והא הוי נשבע לבטל מצוה דכתיב: 'לא תחיה כל נשמה'?" ועוד מקשים בתוס': "מ"ט דר' יהודה, הא ודאי שבועה בטעות הוא. ועוד, לר' יהודה איך הניחום בארץ, הכתיב: לא ישבו בארצך וכו' והוי ליה נשבע לבטל את המצוות, וע"כ משום חילול השם הוא כדאמרי רבנן". ומתרצים: "וי"ל דקסבר ר' יהודה דאי איתא דיש לו הפרה לא היה בדבר חילול השם".

והנה אם נעמיק בסוגית הגמרא, נראה, דרבנן לא פליגי אדר' יהודה במחלוקת זו מכח שליחות בשבועה. שהרי עד כאן לא קא מיבעי להו לרבנן, מי חלה שבועה עלייהו אלא מכח שבועה בטעות מיבעי להו, ולא מטעם שאין שליחות בשבועה, וגם מהתוס' נראה דסברי שיש שליחות בשבועה, כי גם הם מקשים רק מכח נשבע לבטל מצוה ולא מטעם שליחות. ומדלא הקשו גם מכח שליחות בשבועה, נראה ששליחות בשבועה ישנה אליבא דכו"ע.

גם מדברי המאירי לנדרים מו,ע"א הכותב בתוך דבריו: "וכן כל אדם יכול לעשות שליח לאסור נכסיו על חברו בשליחותו, ששלוחו של אדם כמותו", יוצא בפשטות שלדעתו יש שליחות בשבועה ובנדרים. גם מתשובת הרשב"א יש משמעות דמצי עביד שליח בנדרים. כי הטעם העיקרי בשלילת שליחות בשבועה ובנדרים, הוא דעת הסוברים דמילי לא מימסרי לשליח. והנה הרשב"א (ח"א,תקנד) פוסק ששייך שליח בהפרת נדרים ולפי זה שיטתו שיש שליחות גם בנדרים ובשבועות.[11] ואפילו אם נצמצם את חלות השליחות לפי הגדרת רבי עקיבא איגר, שרק כה"ג מהני כשכל הענין נגמר במילי, ואין איפוא ראיה מכאן שלדעת הרשב"א יש שליחות בנדרים ושבועות הנגמרים במעשה ממש, בכל זאת מחייב הרשב"א שליחות הגם בהגבלה ולכל הפחות בדומה להפרת נדרים מצי עביד שליח (ראה חידושי רבי עקיבא איגר לגיטין לב ד"ה ולכאורה).

אלא שכנראה שיטות חלוקות הן בראשונים. ובעוד שמדברי התוס' הנ"ל בגיטין נראה שיש שליחות בשבועה, הרי מדברי התוס' בנזיר יא,ע"א (ד"ה דהוי) משמע דסברי שאין שליחות בנזירות וממילא גם בשבועה. וכך היא קושית התוס' שם: "וא"ת ... מאי נקט תלמודא להקשות על תנאי שבנזיר, דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ... ותיפוק ליה דנזירות אי אפשר לקיים ע"י שליח? דאמר בהמדיר כתובות (עד,ע"א) דבעינן תנאי דבני גד ובני ראובן" מכח קושיא זאת נראה לכאורה שלדעתם אין שליחות בנזירות. כמשמעות דעת התוס' בנזיר הם דברי הרמב"ן (בחידושיו לבבא בתרא קנו) אשר מפשטות לשונו משמע שסובר שאין שליחות בשבועות ובנזירות. קשה לו לרמב"ן: "תנאי שבנזיר היכי הוי תנאה? והרי כל תנאי שאי אפשר לעשות ע"י שליח לאו תנאי הוא". ומתרץ: "ויש אומרים, כי גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן, הני מילי כיוצא בו, שהוא תנאי שבין אדם לחברו, אבל תנאי שבינו לבין עצמו בכל ענין הוי תנאי".[12]

גם בדעת הר"ן נוקט הב"י שסובר דליתא שליחות בשבועה ובנדר. כי בענין שכתב הר"ן בפסחים גבי הפקר דליתא בשליח (במינוי שליח להפקיר חמץ), כתב הב"י באו"ח סי' תלד טעמא דבהפקר לא מהני שליחות, משום דהפקר מתורת נדר וכו' וכיוון דמדין נדר הוא, לא מהני שליחות (וראה על כל זה הגהת מהר"ץ חיות על נזיר יא).

מבין האחרונים סובר הפני יהושע (לגטין עה וכן לכתובות עד, וראה גם את ההפלאה על כתובות שם) דליתא שליחות בנזירות ובנדרים. התנאי שבנדרים ובשבועות גרמו לו להקשות: הרי "נדרים ושבועות דאשכחו בהו תנאי, אע"ג דנדרים ושבועות אין יכול לקיים ע"י שליח"? ומתרץ: "נהי דאין יכול לעשות שליח, אכתי ליכא מעשה גמור, אלא דיבור בעלמא ואתי דיבור ומבטל דיבור".

אכן קושיא זאת עצמה מתנאי בנדרים ובשבועות, היא שהכריעה את הכף אצל הנודע ביהודה (קמא,סז) לחייב שליחות בשבועה. וכה דבריו: "ולא מצאתי מפורש שאם אמר לאדם צא והשבע לי עבורי שלא אוכל ככר זה, אם חלה שבועה. אלא אף שלא מצאתי מפורש, נלע"ד מוכח דשפיר אמרינן בזה שלוחו של אדם כמותו. דאל"כ, קשה, כי מצאנו מקומות שבועה על תנאי כך וכך, ובמס' שבועות שבועה שלא אוכל ככר זה אם אוכל זה. וקשה, הרי אחד ממשפטי התנאים הוא שיכול לעשות המעשה ע"י שליח ואם אי אפשר לישבע ע"י שליח, א"כ בטל התנאי והשבועה קיימת, אלא ודאי שיכול לאסור איסור על נפשו ע"י שליח בשבועה".

ברם, גדולי האחרונים הקיפו את דבריו אלה בשאלות וקושיות מכמה צדדים וביחוד מדברי הראשונים הנ"ל אשר לפי משמעות דבריהם שוללים שליחות בשבועות ובנדרים. ומצאנו תשובה מבנו של בעל הנודע ביהודה ר' שמואל (נוב"י תנינא יו"ד קמז), המתאמץ ליישב את הקושיות ולקיים את דברי אביו הגאון ז"ל. על אחת הקושיות הנוגעת ביחוד לנושא שלנו הוא משיב: "ומה שהביא מעלתו מהר"י מטראני (ח"א סימן קכז), שכתב שם לפסק הלכה שאין אדם יכול לעשות שליח שיקדיש איזה דבר להקדש דדבור של הקדש מילי נינהו ולא מימסרי לשליח, מזה שפט כבודו דגם שבועה ליתא ע"י שליח מטעם דמילי נינהו ולא מימסרי לשליח, הנה מלבד דאם אמר אמרו לפלוני, מהני שליחות ועיין בחו"מ רמד ובש"ך שם - הרי יש כמה פוסקים דלא אמרי מילי לא מימסרי לשליח, אלא היכא שאינו מפורש שעושה השליח למילי, אבל אם אמר בפירוש שיהיה שליחו למילי, שפיר הוי שליחות אף למילי, וא"כ כשעושה השליח בפירוש שישבע בעבורו לא שייך לומר להני פוסקים דלא חלה השליחות".

והוא גם מקשה קושיא על דברי המהרי"ט: "אלא גוף דברי מהר"י מטראני במחילת כבודו, דברי שגגה הן ומאד אני תמה על גדול כמותו, איך פלט קולמוסו שגגה כזו. דמה דאמרינן דמילי לא מימסרי לשליח, היינו שאין השליח יכול לעשות שליח אחר במקומו, וכן מפורש ברש"י במס' גטין כט ע"א בד"ה רבא אמר דלא משוי שליח, שלא מסר להם אלא דברים ואין בדברים כח להיות חוזרים ונמסרים לאחר. הרי דכל זה הוא לענין שאין השליח יכול למסור הדברים לשליח אחר. וכן בסוגיא גיטין דף סו,ע"ב כל השקלא וטריא אם שליח יכול למסור לסופר אחר או לעדים אחרים לחותמן, אבל המשלח בעצמו יכול למסור דברים לשליח. ופשוט הוא שאם אמר לשליחו צא והקדש דבר עבורי שהשליח יכול להקדיש דקי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו. רק אם זה השליח יכול לעשות שליח שני שיקדיש עבור פלוני זה תלי' אם מילי מימסרי לשליח. אבל שליח ראשון יכול להיות גם לדברים בעלמא".

גם הנודע ביהודה עצמו חוזר ומחזיק בהכרעתו שיש שליחות בשבועה. בהשיבו לחתנו ר' יוסף (נוב"י תנינא יו"ד קמו) בקשר לשאלה אם שבועה חלה על הנולדים לאחר כך, כתב: "... ואפילו אותן שלא שמעו חלה השבועה ממש עליהם מטעם שלוחו של אדם כמותו אבל על דורות אחרונים לא שייך שליחות ולכן אי אפשר שתחול עליהם שבועה ממש ולכן כתב מהר"ם שמצווים לשמרם, והיינו מטעם החרם שגזרו הנשיאים". לדעת הנודע ביהודה יוצא איפוא ברור ששבועת נשיאי העדה תופסת את כל הדור, בין היו במעמד השבועה בין לא היו.

והנה תשובת המהר"ם מרוטנבורג היא בדפוס קרימונה סימן קסה (לא רסה) והרי התשובה בשלמותה: "רבי יצחק אומר עשרה דכתיב כי נשבעו להם נשיאי העדה. מכאן פסק אבי העזרי הלכה למעשה שאם טובי העיר עשו תקנה והחרימו חרם שחייבים כל בני העיר לשמרו בין שמעו בין לא שמעו החרם והגידו להם ואמרו נואש ולא נכנסו בתקנתם ולא בחרמם, אעפ"י כן חל עליהם החרם ועליהם לשמרו. ואעפ"י שאמרו בשעת החרם לא נכנס בתקנתם ולא בחרמם ושאר טובי העיר אמרו לא תפטרו בכך, חל עליהם החרם וחייבים לשמרו כדאמר בשמעתא שלא נשבעו להם אלא שנים עשר מנשיאי העדה ואעפי"כ לא הכום בני ישראל משום שבועת נשיאי העדה וכל ישראל לא יכלו לשמוע את השבועה ואעפי"כ חלה עליהם השבועה". ועל כך מוסיף המהר"ם: "דאפילו אחרונים הבאים אחריהם מצווים לשמרו. דאי לא תימא הכי למה לא ציוה יהושע לדורות העתידין לבוא אחריהם להורגן שהם לא ראו את הדבר אלא שמע מינה כדפירש רש"י ..." (וראה את כל הנ"ל גם בפרח מטה אהרן ס' נד).

וכן למדים אנו על תפיסת שבועה על ידי שליח מדברי בעל תרומת הדשן (פסקים רנד) "דהא דלא קטלינהו ישראל לגבעונים היה משום שבועת הנשיאים דחיילא עלייהו". השאלה שבאה בתרומת הדשן היתה: ר' חנינא שלח מורשה והוא קבל בחרם שר' חנינא יבוא הוא עצמו לבריסלאו. והנה טוען ר' חנינא זה, שהדבר מפורסם שסכנה היא לו שיבוא בעצמו לבריסלאו ומתוך כך דעתו היא שהוא פטור מן החרם. והביא ראיה לכך מהא דפטרינן נשבע להרע לו ולאחרים. בעל תרומת הדשן כותב:

"אמנם נראה ודאי אי אתיליד אונסא כה"ג שאנשים כשרים ונאמנים יעידו שיש סכנה לר' חנינא לבוא בעצמו לבריסלאו, לאו דוקא סכנת הריגה אלא אפילו תפיסה או גזילה מאנסים פטור הוא מקבלת החרם, דנדרי אונסין ושבועות אונסין התירו חכמים כדאיתא בהדיא פ"ד דנדרים" - והיינו שיש לפטור את ר' חנינא מטעם אונס - "דאנן סהדי דלהכי לא שוויה המורשה שליח להקים עליו ולאסור איסר על נפשו בחרם שיכנס בסכנה" - אבל לא מטעם שאין שבועה ע"י שליח, כי "כבר דקדקתי הך סברא מפרק השולח גבי דמייתי ר' יודא ראיה מהא דנשבעו להן נשיאי העדה דאינהו נמי הוו אפוטרופא ושליחים של העיר".

מעין המקרה אשר בתרומת הדשן, בא גם לפני הרדב"ז (ח"א ס' חי). ראובן עשה שליח את שמעון לדון עם לוי ועשה שטר הרשאה בכל התנאים. אם יכול השליח לקיים איסור ושבועה לעשות דבר פלוני בשם משלחו ויתחייב המשלח לקיים אותו איסור או אותה שבועה, דשלוחו של אדם כמותו וכו'. והרדב"ז משיב: "אם ציווהו בפירוש לקיים איסור בשבועה וכיוצא בו הדבר ברור שחייב לקיים כיון שהוא ציוהו על כך. אבל מן הסתם, יש לדון אעפ"י שכתב לו, שיהיה ידו כידו ופיו כפיו, מ"מ איכא למימר שאינו נקשר באיסור שבועה ע"י השליח. אבל יש להביא ראיה ממעשה הגבעונים, דכתיב: ולא הכום בני ישראל כי נשבעו להם נשיאי העדה בה' אלקי ישראל וילונו העדה על הנשיאים. הא קמן, שישראל לא היו חפצים להחיותם אלא מפני שנשבעו להם נשיאי העדה שהם כשליחים שלהם, גם הם נתפסו בשבועה ולפיכך לא הרגום. ואעפ"י שיש לדחות כי מפני חילול השם נמנעו מלהרגם, שלא יאמרו נשבעים ואין מקיימים וכורתים ברית ואין עומדים בו, מ"מ פשטיה דקרא משמע כי מפני השבועה נמנעו מלהרגם. ותו, דאם השבועה והברית לא חלה על כל ישראל, אין כאן חילול השם, שהרי הנשיאים לא היו הורגים אותם אלא העם, לקיים בהם לא תחיה כל נשמה. ותו, דר' יהודה מייתי מינה ראיה, ואי טעמא הוי משום חילול השם, אין מינה ראיה כלל".

כן מצינו עוד באחרונים. הגאון בעל "כתב סופר" מסיק דיש שליחות בשבועה (ראה שו"ת כתב סופר יו"ד ח"ב קג), אחרי שמסלק את הקושיות העומדות לו בדרך הכרעתו הוא כותב: "אין לנו גילוי דעת בראשונים דנדר ונזירות ושבועה ל"מ ע"י שליח" ואעפ"י שמירושלמי בפ' כה"ג "שכהן גדול אין דנין אותו ומקשה וימנה אנטלר, ומתרץ הגע עצמך אם יתחייב שבועה וכי אנטלר ישבע?" הרי משמע שא"א לשבועה ע"י שליח. ומסביר הכתב סופר, שאינו דומה כי כאן בברור דין עיקר השבועה הוא בפני בעל דין כמבואר בחו"מ סי' פז סעיף עג וגם צריך איום בית דין, לכן לא הוי שבועה כראוי, שנוכל להטיל עליו לכתחילה ומשום כך אין ממנה אנטלר, אבל במקום שאין צורך בפני בעל דין ואין צורך באיום בי"ד יש שבועה ע"י שליח. בענין זה עצמו, דן הגאון בעל "בית שערים" (יו"ד שכה) וגם הוא מסיק שיש שליחות בשבועה. את הקושי מהירושלמי שאין הכהן הגדול ממנה אנטלר, הוא מתרץ דהתם מיירי על לשעבר ואז אי אפשר ע"י שליח, אבל בשבועה דלהבא, לקבל בשבועה לעשות או שלא לעשות דבר מהני ע"י שליח.

אכן אף אם בענין שבועה ע"י שליח בעלמא יש מקום דיון ונמצא פנים לכאן ולכאן בדברי הראשונים והאחרונים, הרי אם השבועה באה ע"י נשיאי העדה, בזה ודאי הדבר מוכרע מסוגית הגמרא גיטין שהבאנו ששבועתם מחייבת את כל העדה. כן מסיק הקצה"ח (קכג סק"ד), אחרי שמביא את המהרי"א וגם את הדעות שכנגד, את התוס' שבנזיר יא,ע"א המרדכי והרמב"ן וכן את הר"ן פ"ק דפסחים ואחרי שמוצא שמדברי הרמב"ן הכותב בקשר לשבועת ש"ץ שאם הש"ץ משביעם לדעתם יש לחוש, יש משמעות שסובר אף הוא דיש שליחות בשבועה, הוא מסיק בצ"ע ומסיים: "ומהא דנשיאי העדה יש לומר דטובי העיר יש להם כח דחרמם חרם והוא הדין ששבועתם שבועה ואפילו בע"כ של בני העיר".

וכן מסיק גם הגאון ר' יהודה מודרן בעל "זכרון שמואל" (על גטין מו,ע"א). הוא הקשה עפ"י הריטב"א בנדרים (פט) דהא דלא התירו בנ"י את נדרם במעשה דבני בנימין, מאחר שכולם נדרו והוי כבעלי דבר ולא היה מי שיתיר להם וא"כ כאן דכולם היו בכלל השבועה מכח שליחות הנשיאים א"כ מהיכן מוכיח ר' יהודה דנדר שהודר ברבים אין לו הפרה, הא לא היה מי שיתיר, דכולם נתפסו בשבועה? (וראה במאירי לגיטין שהרגיש בנקודה זו ומתרץ באופן אחר). ועל כל פנים דברי בעל זכרון שמואל ברורים שגם הוא סובר שבשבועת הנשיאים נתפסה כל העדה.

וכפי הנראה בדרך זו מתהלך גם רבנו אליהו מזרחי (תשובה נז) אחרי שהוא מנתח את המחלוקת בפירוש הברייתא דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן ומעמיד מערכה מול מערכה קבוצת גאונים אחת מול קבוצת גאונים שניה הוא מסיק: "ומתוך שלא הרגישו החכמים ... במחלוקת זו הביאם חסרון זה להקשות על הרמב"ם בתשובתו" (הוצאת מקיצי נרדמים תשובה קיא) שהעובר על החרם שהחרימו בו רבים והוא לא קבל על עצמו משום שבועה אינו חייב כלל. שאין בעולם מי שיעלה על דעתו שזה ישבע וזה יאסר, מהא מהשבועה שנשבעו הנשיאים לגבעונים שחלה על כל ישראל ואעפ"י שלא היו שם בעת השבועה ולא ידעו בה ואעפ"י שהיתה במילי דרשות כדכתיב: 'ולא הכום בני ישראל כי נשבעו להם נשיאי העדה בד' אלקי ישראל'. אם לא כן למה לא והרגום מאחר שבאו עליהם במרמה והטעום וכרתו להם ברית בטעות. והלא מן הדין היה להורגם מאחר שהכשילום באזהרת לא תכרות להם ברית - אלא ודאי מדלא הרגום שמע מינה שחלה שבועת הנשיאים על כל ישראל ואעפ"י שלא ידעו בדבר וגם לא ניחא להו כדכתיב: וילונו כל העדה על הנשיאים".

על יסוד זה הוא מסלק גם קושיא אחרת על הרמב"ם הנ"ל מהשבועה שהשביע שאול את העם - וחלה השבועה על יהונתן בנו אעפ"י שלא היה שם ולא שמע בהשביע אביו את העם. ... "כי הדבר נעשה עפ"י שאול שהיה גדול הדור ומלך על כל ישראל". ובמסקנה דמילתא מסיים הרא"ם שכל העובר על דבריהם של נשיאי העדה "בין מאותם שקבלו בין מאותם שלא קבלו בין מאותם שהיו שם במעמד בין מאותם שלא היו שם, מיקרי עבריין והוי בכלל במארה אתם נארים". הרמב"ם מיירי איפוא בסתם רבים שהשביעו, שאז אפשר שלא לקבל, מה שאין כן כאשר המשביעים הם גדולי הדור ונשיאי העדה.

הגאון בעל כתב סופר אמר: "שאין לנו גילוי דעת בראשונים דנדר ונזירות ושבועה ל"מ ע"י שליח". ואליבא דאמת כל האסמכתאות על דברי הראשונים כשוללים שליחות בנדרים, הוסקו רק ממשמעות דבריהם ומלימוד סברא בטעמם ע"י אחרים. בדבריהם עצמם לא נמצא מפורש דלא מצי עביד שליח בנדרים וכו'.

בדעת הרמב"ן מסיקים שהוא סובר שאין שליחות בנדרים מכח קושיתו על תנאי שבנזיר היכי הוי. לעומת זה מביא הקצה"ח, שבענין שבועת הש"ץ היינו בשבועה ע"י שליח חושש הרמב"ן לקיום השבועה והרי משמע מדבריו שסובר שיש שליחות בשבועה. ואין כל סברא לחלק בדעתו בין נזירות לשבועה.

גם בנוגע לר"ן שאומר שהפקר ליתא בשליח והאומר לשליח הפקר נכסי', לא אמר כלום - הב"י הוא שפירש בטעמו שלילת שליחות בהפקר הוא מטעם נדר. וכבר שואלין ומקשין על הר"ן גדולי האחרונים. רבי עקיבא איגר כותב: ולא זכיתי להבין איך פשט לו הר"ן דלא מהני הפקר ע"י שליח, דאמאי לא? (בחדושיו לגטין דף לב, ושם מסתמך גם על הבית מאיר).

ואם להסיק ממשמעות הדברים, הרי יש להביא בחשבון גם את דברי הרשב"א בתשובתו, שמהם יש להסיק שיש שליחות בנדרים. ואמנם אם לשלילת שליחות בשבועות ובנדרים, אין גילוי דעת מפורש בראשונים, הרי לחיוב שליחות בהן יש ויש.

במיצוי דברי הראשונים אנו יכולים איפוא לסכם: דברי הר"ן אינם מפורשים לשלילה בנדרים ובשבועות ועל שלילתו שליחות בהפקר גדולי האחרונים מקשין עליו. דעת הרמב"ן אתיא להכי ולהכי. ולעומת אלה דעת המהר"ם מרוטנבורג מפורשת לחיוב שליחות בשבועה וגם דעת המאירי ברורה לחיוב.

כמעט כל גדולי האחרונים: תרומת הדשן והרדב"ז והרא"ם והנודע ביהודה והקצה"ח והכתב סופר ובעל בית שערים, כולם וכל אחד מטעמו, סוברים דאיכא שליחות בשבועה, עכ"פ כשהנשבעים הם נשיאי העדה, שאז זה מועיל ומחייב אפילו אם היה שלא ברצונם של האחרים.

ולאחר שהסקנו לעיל ששרי מדינת ישראל ודאי תורת שלטון וממשלה להם, הרי הם בגדר נשיאי העדה ששבועתם מחייבת את כל ישראל בין שרוצים בכך ובין שאינם רוצים. ומכאן שיש מקום לראות את החובה לשמור את חוקי הממשלה במדינת ישראל גם מצד שבועה זו של שרי הממשלה שהיא חלה על כל אחד ממדינת ישראל.

[1] ה"דבר אברהם" אינו מחליט שם בברור אם זה מכח יסוד הפקר בי"ד אם מכח דין כיבוש כרשב"א ואם מכח מנהג. אולם לענ"ד דברי הרשב"ם מתפרשים כפשוטם מצד הסכמת בני המדינה על כל מה שמחוקק המלך לתועלת המדינה, והרי זה כאילו השתתפו בני המדינה עצמם בחקיקת החוקים, וכל מי שמוציאים ממנו הממון עפ"י חוקים אלה הרי זה כאילו נתן ומחל מדעתו. - העורך

[2] ראה בהקדמת המו"ל של השיטה מקובצת לנדרים בהערה.

[3] ולפי זה אין צורך לתלות את שנויי הנוסחאות שבדפוס - 'חמסנותא דמוכס לאו דינא הוא' לעומת 'וחמסנותא דמלכא לאו דינא הוא' - בצנזורה, כפי שניסו להציע כי שינוי הגירסאות בא משינוי הפירושים: לפי פירוש ראשון הוא בלי ידיעת המלך וממילא רק חמסנותא דמוכס הוא, ואילו לפי הפירוש השני חמסנותא דמלכא גופא הוא.

[4] וראה גם: עדות ליעקב סימן עב; כנה"ג חו"מ סוף סימן שסט, ומובא בהחפץ חיים מו אותיות לב,נא. אבל יש לתמוה: מהי איפוא מהותו של כיבוש כפי שאמרו עמון ומואב טיהרו בסיחון? (גטין לח,ע"א ובתוס' שס וכן חולין ס,ע"ב).

[5] וכן משמע קצת מתשובת הרמ"א ס' פז.

[6] כלומר דברי קבלה הם שהם הללמ"ס. וכן הדבר בריב"ש סימן שצט. ונוגע לספק דברי קבלה אם זה כספק דאורייתא להחמיר או אזלינן בי' לקולא, ראה בנודע ביהודה תנינא חיו"ד ס' ה וס' קמו ובאה"ע ס' ח; בש"ך יו"ד רצד, ס"ק יט; בשבת הארץ למרן הרב זצ"ל במבוא פ"ח סעיף ח; בשדה חמד מערכת הה"א ערך הלמ"מ;בספר תורת הנביאים למהר"ץ חיות, פרק רב ערך.

[7] אמנם בשו"ת בנין ציון ב טו מפקפק להכריע שדינא דמלכותא דאורייתא הוא, כי מתשובות הרמ"א ס' מז ומתשובת מהר"ם מינץ סה משמע קצת כדברי הב"ש שהוא מדרבנן.

[8] ב"המאירי" כתובות במקום המילה "ואמאי" המילים "ואם כן תיפוק ליה", שאין להן כל מובן. וחשבתי מקודם להגיה "ונפיק ליה משום דינא דמלכותא דינא", אלא, כשהשוויתי את הדברים עם ראיית הרשב"א לדברי ר' אליעזר דלעיל שהם הם הדברים אשר במאירי, הגהתי על פי הרשב"א.

[9] ראה בשו"ת מלכי בקודש להר"ח הירשנזון בחלק ג דיון מקיף בדינא דמלכותא. הוא מחלק את הסוגים של דינא דמלכותא בהתאם לשיטת הרשב"ם והר"ן מסברא דנפשיה, אך בעיקרם הדברים כבר נאמרו ע"י החת"ס בתשובה זו.

[10] כמדומה שהתחייבות זו שהשרים מקבלים עליהם הוא רק במה שנוגע למילוי תפקידם בתור שרים, אבל אין כאן קבלה בשבועה, אפילו על עצמם, בכל שנוגע להם בתור אזרחים פרטיים. זוהי התחייבות בשבועה כלפי הציבור שבחר בהם, ורק עי"ז הם נכנסים לתפקידם. ואין בהצהרתם זו שום קבלה בשם הציבור אלא מהם כלפי הציבור וכנ"ל. ואף אני מסופק אם היתה מועילה קבלה שכזו, שלא הוסמכו לכך, ועל זה אינם נבחרי הציבור כלל. ואינה דומה לשבועת נשיאי העדה לגבעונים שכל עיקר שבועתם היתה בשם כל ישראל, והיה זה מסמכותם בתור נשיאים. - העורך

[11] מדין זה שיש שליחות בהפרת נדרים. מוכיח רע"א - שהרהמ"ח מציין כאן - שיש שליחות בנדרים. וזו ראיה לא מהרשב"א אלא מגוף הגמרא, שהרי המחלוקת היא רק בנוגע להפרת נדרים שע"י הבעל, אבל לא על כל יסוד נדרים שע"י שליח. ואלה הסוברים שא"א ע"י שליח, בע"כ מחלקים בין קבלת נדרים להפרתם. אם כן אלא ודאי שאין מהרשב"א שום ראיה לנידון. - העורך

[12] התוס' בנזיר וכן הרמב"ן ואף הפנ"י, כולם דנים על קיום הנזירות שלא תתכן ע"י שליח, והיינו דיני הנזירות שתיית יין, להטמא למתים וכו', וזה ודאי דבר שבגוף הוא וא"א לקיימו ע"י שליח. אבל לא דנו כלל בנוגע לקבלת הנזירות ע"ע שא"א ע"י שליח. וע"כ האחרונים הדנים בענין שליחות בנדרים ושבועה לא הזכירו דברי התוס' בנזיר. - העורך.