אישה נשואה ילדה כבר מספר ילדים. היא ובעלה אינם מעוניינים בשלב זה בילדים נוספים. ברצונה לקיים גמילות חסדים בגופה באמצעות סיוע לאישה שאינה יכולה ללדת עקב בעיה ברחם. לכן היא מעוניינת לשמש כאם פונדקאית. בנוסף לקיום המצווה, הפונדקאות מכניסה סכום של כ-200,000 ₪, מה שיכול לסייע מאוד לה ולבעלה בסגירת המשכנתא על הבית שלהם. האם הדבר מותר?
א. רקע חוקי ומציאותי
בשנת תשנ"ו (1996) התקבל בכנסת חוק ההסכמים לנשיאת עוברים ("חוק הפונדקאות"), שנועד להסדיר מבחינה חוקית במדינת ישראל את האפשרות של אישה שבשל בעיה רפואית אינה יכולה לשאת היריון, להיעזר באישה אחרת – "אם פונדקאית", שתישא עבורה את ההיריון ותלד את הילד. בין היתר, החוק קבע את התנאים שבהם אישה תוכל להיות אם נושאת, דהיינו אם פונדקאית. סעיף 2 סעיף משנה 3(א) לחוק קבע שהאם הנושאת לא תהיה אישה נשואה. תוספת זו נוספה בשל דרישת נציגי הרבנות הראשית לישראל שישבו בוועדה שהכינה את הצעת החוק, לשם מניעת חששות הלכתיים שונים שיפורטו להלן בהמשך המאמר. למרות זאת, בהמשך הסעיף הנ"ל צומצם האיסור החוקי על אישה נשואה להיות אם פונדקאית:
ואולם רשאית ועדת האישורים לאשר התקשרות עם אם נושאת שהיא אישה נשואה, אם הוכח להנחת דעתה כי לא עלה בידי ההורים המיועדים, במאמץ סביר, להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים עם אם נושאת שאינה נשואה.
למעשה, עד לשנת תשס"ו, מעולם לא אירע שוועדת האישורים (שאחראית על פי החוק לאשר כל הסכם לנשיאת עוברים – "הסכם פונדקאות") אישרה לאישה נשואה לשמש כאם פונדקאית.
בשנת תשס"ו, נתן מי שהיה הרב הראשי דאז, הראשון לציון הרש"מ עמאר, היתר הלכתי לזוג שנזקק לכך, להיעזר באישה נשואה כדי שתשמש אם פונדקאית. הרב עמאר עשה זאת בהתאם לשיטתו ההלכתית, שכאשר אישה אחת נתנה את הביצית שהביאה להיריון, ואישה אחרת נושאת את ההיריון ברחמה, בעלת הביצית היא האם ההלכתית לכל דבר, ואין שום משמעות לאישה היולדת מבחינת ההלכה.1ראה באריכות שו"ת שמע שלמה (חלק ו סימן א). המחלוקת בשאלת ייחוס הוולד תובא להלן. מכתב ההיתר של הרב עמאר ממוצאי שבת קודש משפטים תשס"ו הובא בקונטרס רץ כצבי - השפעת רחם מלאכותי על ייחוס בתרומת ביצית, עמוד 21. ראה להלן, שהרב עמאר חזר בו מהיתרו הנ"ל מהטעם שיובא להלן. בתחילה סירבה ועדת האישורים לאשר לאותה אישה נשואה לשמש כאם פונדקאית, אולם אחרי שהנושא הגיע לדיון בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת (כ"א באב תשס"ו, פרוטוקול הדיון מובא באתר הכנסת, פרוטוקול מס' 65 של הוועדה הנ"ל בכנסת ה-17), הסכימה ועדת האישורים לאשר לאותה אישה לשמש כאם פונדקאית.
מאז אותו מקרה התחילה הוועדה לאשר באופן קבוע לנשים נשואות לשמש כפונדקאיות. על מנת לעמוד בלשון החוק שמאפשרת את הדבר רק לאחר שהתברר לוועדה שההורים המיועדים עשו מאמץ סביר להתקשר עם אישה שאינה נשואה, נקבע בתקנון הוועדה שעל ההורים להוכיח שניסו למצוא במשך שנה אם פונדקאית ללא הצלחה. בשלב מאוחר יותר הופחת פרק הזמן הנדרש והועמד על שלושה חודשים, באופן שמבחינה מעשית הדרישה לאישה שאינה נשואה הפכה להיות "אות מתה" בחוק. ואכן, על פי הנתונים המופיעים באתר משרד הבריאות, בשנים האחרונות 65% מהנשים הפונדקאיות היו נשים נשואות.
המאמר שלפנינו לא יעסוק בשאלה האם מותר להורים מיועדים שזקוקים לאם פונדקאית להתקשר עם אישה נשואה לשם כך, אלא האם מותר לאישה נשואה להציע את עצמה לשמש כאם פונדקאית. אמנם פשוט שיש קשר בין הדברים וחלק מהסעיפים שיידונו להלן נכונים הן לאם הפונדקאית והן להורים המיועדים, אולם חלק מהסעיפים שיידונו להלן שייכים רק לגבי האישה הפונדקאית ובעלה, ולא להורים המיועדים. אמנם לכאורה, אם יש איסור על אישה נשואה לאם פונדקאית, יש איסור גם על הורים מיועדים להזדקק לאישה כזאת שתשמש כפונדקאית שלהם, אולם במצב כזה הדיון הוא רק בגדרי "לפני עיור" ו-"מסייע ידי עוברי עבירה", שהוא דיון קל יותר, שכן אם האישה הנשואה תשמש בכל מקרה כפונדקאית, אם לא שלהם אז של זוג אחר, לדעת פוסקים רבים אין בכך איסור של "לפני עיור",2ראה שו"ת פני משה ח"ב סי' קה, ולעומתו משנה למלך הלכות מלוה ולוה פ"ד ה"ב. וראה עוד בספרי שו"ת שאגת כהן חלק א סי' נא, דיון בכך. ואם הפונדקאית אינה שומרת מצוות, ישנם פוסקים שסוברים שאין בכך גם איסור "מסייע ידי עוברי עבירה".3ראה ש"ך יורה דעה סי' קנא ס"ק ו. בנוסף לאמור בגוף הדברים, ישנו עוד טעם לחלק בין ההורים המיועדים לבין הפונדקאית ובעלה: בשביל ההורים המיועדים מדובר בשאלה שלעתים עשויה להיות ההבדל בין גידול ילד לבין הישארותם עריריים. בשביל האישה שרוצה להיות פונדקאית, הרי שאם המסקנה היא שמדובר במעשה פסול מבחינה הלכתית, ממילא אין בו קיום של מצוות גמילות חסדים, ומניעת הרווח הכספי של אותה אישה נשואה, בוודאי שאינה שקולה להישארותם של בני זוג עריריים. לכן, ייתכן שיהיה מי שיסיק להלכה שבשעת דחק גדולה מאוד, כשאין אפשרות למצוא פונדקאית פנויה, יש מקום להיעזר בפונדקאית נשואה, ואף על פי כן כשתבוא אישה נשואה לשאול אם מותר לה להיות פונדקאית, התשובה תהיה שלילית. אמנם ניתן לטעון שאם ייאסר על כל הנשים הנשואות לשמש כפונדקאיות, שוב לא תהיה אפשרות להורים מיועדים למצוא פונדקאית, ולכן אם אכן יימצא הפוסק שיתיר להם בשעת הדחק להיעזר בפונדקאית נשואה, עליו גם להתיר לאישה נשואה לשמש כפונדקאית. אולם באופן מעשי המצב היום הוא שאין מחסור בפונדקאיות נשואות, ולצערנו רובן אינן באות לשאול אם מותר להן לעשות זאת.
ב. דעות הפוסקים בפונדקאות בכלל
לפני שנדון בשאלת הפונדקאית הנשואה, עלינו לדון באופן כללי האם ההלכה מאפשרת שימוש בפונדקאות, גם כשאין כל שאלות הלכתיות בעניין היוחסין, כגון כשהפונדקאית היא אישה יהודייה פנויה, וכן מדובר באישה ידועה שרשומה כאם הפונדקאית באופן שלא יהיה חשש שהילד שייוולד לה ויימסר להורים המיועדים יינשא בעתיד עם בנותיה של האם הפונדקאית, וכפי שהדבר קיים באופן מעשי בחוקי מדינת ישראל.
אף על פי שלכאורה במצב כזה לא אמור להיות שום חשש הלכתי, בכל זאת פוסקים רבים התנגדו לשימוש בפונדקאות תוך העלאת חששות שונים, שעיקרם הוא המדרון החלקלק והחשש שהדבר יביא לפריצת כל הגדרים בענייני הילודה והיוחסין.4כך אנו רואים ממש בימים אלו, שבית המשפט העליון הורה לכנסת ישראל שעליה לחוקק חוק שיאפשר לזוג גברים שרוצים ילד, להשתמש באישה פונדקאית ובתרומת ביצית על מנת להוליד ילד ולגדלו ללא אמא, זאת למרות שאין שום בעיה רפואית שמצריכה פונדקאות. ישנו חשש גדול מאוד שהשלב הבא יהיה שנשים שרוצות ילד, אך "לא מתאים להן" להיכנס להריון, יקבלו אישור להשתמש בפונדקאית למרות שאין להן שום בעיה רפואית שמונעת מהן להרות בעצמן. בין האוסרים: שו"ת ציץ-אליעזר (חי"ט סי' מ), שו"ת תשובות-והנהגות (ח"ה סי' שיח), הר"י זילברשטיין ב'שיעורי תורה לרופאים' (ח"ד סי' רנט). הר"ע יוסף (הובאו דבריו בשו"ת מעין-אומר ח"ח פריה ורביה שאלות ב,ג; ב,י),5אך ראה במכתבו של הרש"מ עמאר שהובא לעיל, הערה 1, שכתב שהר"ע יוסף הסכים להיתרו שם. ראה עוד בספרי שו"ת שאגת-כהן ח"א סי' יח, עדויות נוספות על דעתו של הר"ע יוסף, ונראה שהיו שינויים בדעתו בתקופות שונות בחייו. וכן כתב הנשמת-אברהם (אה"ע סי' א עמ' לג-לה) בשם הרש"ז אוירבך, הרי"ש אלישיב והר"ש ווזנר.
לעומתם, פוסקים חשובים אחרים התירו בשעת הצורך שימוש בפונדקאות, אם הדברים נעשים תוך רישום מסודר. בין המתירים הרז"נ גולדברג (ספר אסיא יג עמ' 110), הר"א בקשי-דורון (מכתב מיום י"ז בכסלו תשנ"ו, מובא באסופת מאמרים לקראת הכינוס השני לרפואה, אתיקה והלכה,עמ' 263), הרש"מ עמאר (במכתבו שנזכר לעיל, הערה 1), הרב יעקב אריאל (בתשובה למכון פוע"ה שטרם פורסמה) ועוד.
הדיון ההלכתי שלפנינו יעסוק כמובן על פי הדעה המתירה פונדקאות, שראוי לסמוך עליה במקרים קשים מאוד שבהם האפשרות היחידה של בני הזוג לזכות לפרי בטן היא באמצעות היעזרות בפונדקאות.
ג. מצוות גמילות חסדים
ראשית, חשוב לציין שבאופן פשוט, אישה שמסייעת לאישה אחרת להביא חיים חדשים לעולם ולזכות לפרי בטן, ודאי שמקיימת בכך מצווה חשובה של גמילות חסדים. אמנם הר"י אריאל (בתשובה למכון פוע"ה שטרם פורסמה) העלה את השאלה כיצד מותר לפונדקאית להסתכן בהיריון ולידה לטובת אישה אחרת? לדבריו, כשמדובר בילד שיהיה לאישה עצמה, התירו לה להסתכן עקב הרצון של כל אישה להוליד ילדים, והעובדה שמדובר בסיכון נמוך, אך אין זה אומר שיתירו לה להסתכן לטובת אישה אחרת. למרות זאת, בסופו של דבר הסיק הר"י אריאל, שכאשר ההורים המיועדים טרם קיימו מצוות פרייה ורבייה, יש להתיר לאישה אחרת לשמש כפונדקאית עבורם, שכן מותר לאדם להכניס את עצמו לסכנה נמוכה כדי שחברו יקיים מצווה. לענ"ד יש כאן מעבר לכך – הפונדקאית עצמה מקיימת מצווה של גמילות חסדים עם ההורים המיועדים, ולכן מותר לה להיכנס לאותה סכנה נמוכה. הרי מצאנו שחז"ל התירו לאדם להסתכן סיכון קטן לצורך פרנסתו,6ראה בהרחבה בעניין זה שו"ת נודע-ביהודה (תניינא יו"ד סי' י): "ואף גם בזה מי שהוא עני ועושה זו למחייתו, לזה התורה התירה כמו כל סוחרי ימים מעבר לים, שכל מה שהוא לצורך מחייתו ופרנסתו אין ברירה, והתורה אמרה (דברים כד,טו): "וְאֵלָיו הוּא נֹשֵׂא אֶת נַפְשׁוֹ". ואמרו רז"ל (ב"מ קיב,א): "מפני מה זה עלה בכבש ונתלה באילן ומסר עצמו למיתה, לא על שכרו כו'". קל וחומר שיש מקום להתיר לאישה להיכנס לסכנה קטנה על מנת לזכות את חברתה בפרי בטן.
גם העובדה שאותה אישה מקבלת כסף עבור היותה פונדקאית, כך שהיא לכאורה 'סוחרת' באברי גופה, אין בה בכדי לאסור עליה לעשות זאת. פוסקים רבים התירו לאדם לקבל תשלום עבור תרומת אברים,7ראה ספר פוע"ה כרך שני פרק נב - תרומת ביצית הלכה כג, ובהערה 74. אמנם ראה את דברי הרש"י זווין "משפט שיילוק', לאור-ההלכה עמ' תג-תכח, שכתב שאין לאדם בעלות על גופו, ועל כן אסור לו למכור אבר מאברי גופו, אך ראה במקורות הנ"ל, פוסקים רבים שחלקו עליו. ובאותה מידה יש להתיר לאישה לקבל תשלום עבור פונדקאות.
אמנם כל זה נכון אם אין חששות שונים של איסור, אולם אם אכן ישנן חששות של איסור במעשה, העובדה שמדובר בגמילות חסדים ובסיוע להולדה לא תתיר זאת, שכן אסור לעבור על איסורים לטובת קיום מצוות גמילות חסדים. כך אנו רואים מדברי שו"ת אבן-יקרה (ח"ג סי' כט), שאסר השתלת שחלות מאישה אחת לאחרת, עקב סירוס האישה הראשונה, זאת למרות שמדובר בסיוע לאישה האחרת להוליד.8אמנם ראה מאמרי 'השתלת רחם' (תחומין לג עמ' 347–352, ובשו"ת שאגת-כהן ח"א סי' לא), שיש מקום להתווכח עם מסקנתו של האבן-יקרה, אולם עיקרו של הדיון שם עוסק בגדרי סירוס, ולא בשאלה האם מותר לעבור עבירה כדי לסייע לאישה אחרת להוליד. לכן עלינו לברר האם ישנם חששות שונים אצל אישה נשואה לשמש כפונדקאית. אם נראה שמדובר בחששות שאין להם מקום, עלינו לאפשר ואף לעודד זאת. לעומת זאת, אם מדובר בחששות כבדים, ניאלץ לומר שלא זו הדרך ונקרא על זה את הדברים שהגיעו בחלום למלך כוזר: "כוונתך רצויה אבל מעשיך אינם רצויים".
ד. חשש ממזרות
השאלה הראשונה שיש לדון בה היא האם יש חשש לממזרות במקרה שבו האם הפונדקאית היא אישה נשואה.
המחלוקת שבין הפוסקים במקרים שבהם אישה אחת נתנה את הביצית שהביאה להיריון ואישה אחרת הרתה בפועל את העובר וילדה אותו – מי מהן נחשבת האמא מבחינה הלכתית, כבר נידונה באריכות במקומות שונים.9לסיכום הדעות השונות ראה באריכות ספר פוע"ה ב פרק נב - תרומת ביצית, עמ' 383–389. וראה עוד בספרי שו"ת שאגת-כהן ח"א סי' טו-יט, מב. לכאורה לשיטות הסוברות שהוולד מתייחס אחרי בעלת הביצית, אין כל מקום לדיון על חשש ממזרות כשהאם הפונדקאית נשואה, שכן לשיטתם הוולד אינו מתייחס לפונדקאית כלל, אלא הוא בנם של איש ואישה שנשואים זה לזו.
הדיון אמור להתמקד בשיטות הסוברות שהוולד מתייחס אחרי היולדת, במקרה שלנו האם הפונדקאית. לכאורה נוצר כאן ילד שאמו היא אישה נשואה ואביו אינו בעלה של אותה אישה. האם במצב כזה יש לחשוש לממזרות כדין ולד שנולד לאישה נשואה מאיש זר שאינו בעלה, או שכיוון שלא היה כאן מעשה עבירה של ביאה אסורה, לא קיים גם חשש ממזרות?
בעניין דומה, של קבלת תרומת זרע מאיש זר לאישה נשואה, הרחבתי את הדיבור בעבר במקום אחר,10ראה שו"ת שאגת-כהן שם סי' כב-כג. והראיתי שישנן שלוש שיטות בין הפוסקים:
1. שיטת שו"ת דברי-יואל (סי' קז-קי), שאשת איש שקיבלה תרומת זרע מאדם אחר ברצון, עברה על איסור ניאוף כמו בבעילה אסורה, וממילא הוולד ממזר.
2. שיטת שו"ת מנחת-שלמה (תנינא סי' קכד), שאף על פי שאין מעשה עבירה בעצם קבלת תרומת הזרע, יש מקום לומר שממזרות אינה תלויה במעשה עבירה, אלא ביצירת ולד מזוג הורים שאסורים זה על זו באיסורי עריות, ולכן ככל הנראה הוולד ממזר.
3. שיטת רוב הפוסקים (משפטי-עוזיאל אה"ע סי' יט; חלקת-יעקב אה"ע סי' יב; תשובות-איברא סי' עג; אגרות-משה אה"ע ח"א סי' עא ועוד; יביע-אומר ח"ח אה"ע סי' כא ועוד) שממזרות נוצרת אך ורק כתוצאה מביאה אסורה, ולכן ולד שנולד לאשת איש מתרומת זרע זר, כשר לבוא בקהל ואינו ממזר.
אם כן לכאורה הוא הדין כאן, שלהלכה ולד שנולד לאישה פונדקאית נשואה אינו ממזר, ואפילו לשיטת הסוברים שהפונדקאית היא אמו של הוולד.
אף על פי כן, כל זה כשאנו דנים בשאלת הדיעבד – מה דינו של ולד כזה שכבר נולד. אולם לכתחילה כבר כתבו הפוסקים לאסור לאישה נשואה לקבל תרומת זרע זר, ובין יתר הטעמים לאיסור כתבו שכיוון שיש דעות שהוולד ממזר, יש לאסור לבצע מעשה זה.
כך לדוגמא כתב בשו"ת חלקת-יעקב (שם סי' טו, הובא גם ביביע-אומר שם):
אבל לכתחילה לעשות מעשה נבלה הלזו לקבל זרע מאחר, חוץ מכל החששות והאיסורים שיש בזה… יש להתחשב הרבה עם דעת הרבנים הגאונים שדעתם בהחלט שהוולד ממזר… אם כן פשיטא דפשיטא דלכתחילה ודאי דצריכין לחשוש לדעת הרבנים הגאונים האלו.
ואפילו האגרות-משה, שבתשובתו הנ"ל ובתשובות נוספות (שם סי' יא, שם ח"ב סי' יא) כתב בחריפות כנגד השיטה שהוולד ממזר, בין היתר: "אף שפשוט שאין שיטתו כלום כנגד רבינו פרץ", "והוא הבל", "שקושיא זו ודאי הבל גמור… ואין בזה חס ושלום משום פגיעה בכבוד אדם גדול, כשאומרים על דבר שגגה שנפלטה מקולמוסו שהוא הבל", כשבא לנמק מדוע יש לקחת תרומת זרע מנוכרי דווקא, הוסיף לנימוקיו את הדברים הבאים (שם ח"א סי' עא):
וגם יועיל מה שהזרע יהיה משל נוכרי אף להסוברים דמזרע אחר הוא ממזר גם בלא ביאה… ולכן יש להתיר בשעת הדחק גדול ומצטערים מאד בהשתוקקם לוולד, לזרוק להאישה במעיה זרע של נוכרי דווקא.
גם בעניין אם פונדקאית, כתב הרז"נ גולדברג ('על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת', ספר אסיא יג עמ' 11), שלמרות היתרו לביצוע פונדקאות, אין לאפשר לאישה נשואה לשמש כאם פונדקאית, כיוון שהוולד עלול לסבול ממעמד אישי פגום. גם בעל פה שמעתי ממנו, שאין לאפשר מצב שבו לדעת פוסקים מסוימים ולד יהיה ממזר, שכן אף אם לדעת רוב הפוסקים אין הוולד ממזר, העובדה שיש שסוברים כן, עלולה להשאיר כתם על הוולד.
אמנם הר"י אריאל (הערה לספרי שו"ת שאגת-כהן ח"א סי' מ)11ראה גם תשובתו בשו"ת פוע"ה - פוריות, יוחסין וגנטיקה, עמ' 326–327. כתב שיש לחלק בין תרומת זרע לאישה נשואה לבין שימוש בפונדקאית נשואה בעניין חשש הממזרות:
פונדקאות שונה מהזרעה מלאכותית, שבה אשת איש מופרית מזרעו של אדם זר. שם יש לחוש לממזרות לסוברים כן, מה שאין כן בפונדקאות, שבה העובר כבר נוצר לפני כן במבחנה. הסיבה לחוש לממזרות בהזרעה היא משום שהוולד הוא "מום זר". אומנם ללא ביאה ישירה, אך סוף סוף האישה הופרתה מאיש זר. אך ביצית שהופרתה כבר במבחנה, העובר כבר החל להיווצר שם והוחדר לרחמה של האישה לאחר היווצרותו, האישה משמשת רק כאינקובטור בעלמא, ותו לא. ואפילו למאן דאמר שהולכים אחרי האם היולדת, הלידה רק קובעת את דין הייחוס של הוולד, אך הכל מודים שהעובר לא נוצר על ידה. הפונדקאית רק מגדלת אותו, ואין כאן דין ממזרות כלל.
לעניות דעתי דבריו שייכים רק לשיטת המנחת-שלמה לעיל, שהממזרות נוצרת כתוצאה מהערבוב שבו נוצר הוולד משני אנשים שאסורים זה לזה באיסורי עריות. אולם לדעת הדברי-יואל, שהממזרות נוצרת כתוצאה מהכנסת הזרע הזר לגופה של האישה הנשואה, מה לי אם הוכנס זרע זר או שהוכנסה ביצית מופרית שבה זרע זר. אדרבה, לשיטה זו יש לחשוש לממזרות אפילו לסוברים שבעלת הביצית היא האמא ולא הפונדקאית, שכן סוף כל סוף הוחדר זרע זר לרחמה של אישה נשואה, גם אם אינה האמא.12אמנם היה מקום לטעון שהחדרת ביצית מופרית בזרע זר לרחמה של אישה נשואה אינה דומה להחדרת זרע לבד לרחמה, אולם למעשה, אין מתירים תרומת זרע ישראל זר אף באופן שעושים זאת בהפריה חוץ גופית והזרע אינו מוכנס לרחם האישה אלא רק הביצית המופרית שלה.
אולם גם לשיטת המנחת-שלמה, יש לומר שלשיטת הסוברים שהיולדת היא האמא, הרגע הקובע לעניין היצירה אינו רגע ההפריה אלא רגע הכנסת הביצית המופרית לרחם. ברגע זה יש יצירה של עובר מזרע של איש זר ומרחם של אישה נשואה, וממילא לשיטה זו הוולד צריך להיות ממזר. במקום אחר13'ייחוס האב בתרומת ביצית מאישה לא יהודיה', אמונת עתיך 126 (שבט תש"פ) עמ' 122-125. הבאתי כמה ראיות לכך שלפחות לדעות הסוברות שהאמהות נקבעת על פי היולדת ולא על פי בעלת הביצית, ההיריון וגם הייחוס מתחילים משעת הכנסת הביצית המופרית לרחם ולא קודם לכן. כך לדוגמה, לדעה זו, ביצית גויה שהופרתה על ידי זרע יהודי והוכנסה לרחם של אישה יהודייה, הוולד ממנה ייחשב הורתו ולידתו בקדושה ולא הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה.
אם כן, מכיוון שקיימות שיטות שחוששות לממזרות באופן שאישה נשואה תשמש כאם פונדקאית, ואף הפוסקים שלא חששו לממזרות שלא בדרך ביאה כתבו שלכתחילה אין לעשות כן מחשש לשיטות המחמירות, לכתחילה אין לאפשר לאישה נשואה להיות אם פונדקאית.14אמנם במקום אחר (שו"ת שאגת-כהן סימן כד) צידדתי בהיתר של לקיחת תרומת ביצית מאישה נשואה למרות חששות הסוברים שהוולד מתייחס אחרי בעלת הביצית, משום שיש שני צדדים להתיר: דעת רוב הפוסקים שאין לחשוש לממזרות שלא דרך ביאה והעובדה שלדעת פוסקים רבים הוולד מתייחס אחרי היולדת ואין שום חשש. אולם בכל אופן בנידון דידן של פונדקאית נשואה הדברים שונים לחומרה משלושה טעמים: א. כפי שהראיתי בכמה מקומות (שו"ת שאגת-כהן סי' טו-יז), למרות המחלוקת בעניין ייחוס הוולד בתרומת ביצית ובפונדקאות, הדעת נוטה יותר לשיטה שהיולדת היא האמא ולא בעלת הביצית, וכך גם סברו רוב הפוסקים שכתבו בעניין זה. אם כן, בתרומת ביצית נשואה יש רק בכל אחד מהספקות רק דעת מיעוט שחוששת לבעיה, ואילו בפונדקאית נשואה באחד הצדדים (של ייחוס הוולד) יש דעת רוב שחוששת לבעיה. ב. כפי שהראיתי כאן בגוף המאמר, יש מקום לחשוש לממזרות בפונדקאית נשואה הן לשיטה החוששת בתרומת זרע לממזרות מהטעם שהכנסת זרע זר לגופה של אישה נשואה נחשבת למעשה עבירה והן לשיטה החוששת לממזרות מהטעם של ולד שנוצר מזוג הורים שאסורים זה לזו באיסורי עריות. לעומת זאת בתרומת ביצית נשואה יש מקום לחשוש רק לשיטה השנייה, ואילו לשיטה הראשונה אין כלל חשש - הזרע מוזרק לביצית מחוץ לגוף האישה שתרמה אותה, וכשהוא מוחזר - הוא מוחזר לאשתו של בעל הזרע ולא לאישה הנשואה הזרה. ג. מעבר לכל זה, המעיין בתשובתי שם יראה שהיא עסקה במקרה שבו כבר בוצע מעשה של תרומת ביצית מאישה נשואה, וכוונה כנגד דבריו של רב אחד שרצה לטעון שהוולד יהיה ממזר. כפי שכתבנו גם כאן, יש הבדל עצום בין לעשות מעשה לכתחילה לבין לחשוש לממזרות בדיעבד לאחר שכבר נעשה מעשה ונוצר ולד.
ה. דין הבחנה
חשש נוסף שיכול להיות קיים במקרה של פונדקאית נשואה הוא חשש הבחנה. חז"ל גזרו (יבמות מב,ב) שאישה שהתגרשה או התאלמנה לא תינשא מחדש לפני שעברו שלושה חודשים, מחשש שתיכנס להיריון ולא נדע אם הוולד מהבעל הראשון או מהבעל השני. חז"ל החמירו בגזירתם שאפילו אם ברור לנו שהאישה אינה יכולה להיות בהיריון, כגון שהיא עקרה או זקנה, אסור לה להינשא לפני תום שלושת החודשים. דין זה נפסק להלכה בשו"ע (אה"ע יג,א).
מכאן למד המנחת-שלמה (שם), שבמקום שבו מבצעים תרומת זרע לאישה נשואה,15מזרע גוי כפי שהתיר שם. על האישה לפרוש מבעלה במשך שלושה חודשים קודם קבלת תרומת זרע ושלושה חודשים לאחר מכן. אמנם האגרות-משה (שם ח"א סי' עא) כתב שאין לחשוש לכך, אך טעמו הוא שתרומת זרע מבצעים במקרים שבהם הבעל עקר ואין חשש שההיריון יהיה ממנו.16אמנם ראינו לעיל שגזירת הבחנה היא אפילו במקום שאין אפשרות להיכנס להיריון, אבל שם מדובר בגזירה לא להינשא וכאן הם נשואים, ולכן הצורך בהימנעות מחיי אישות קיים רק במקרה שבו יש אפשרות להיכנס להיריון. לעומת זאת, במקרים של פונדקאית נשואה מדובר באישה שהיא פורייה ויכולה להיכנס להיריון בעצמה מזרע בעלה. אין כאן גם מקום לדון בשאלה מי נחשבת לאמא – בעלת הביצית או הפונדקאית, שכן חשש הבחנה נובע מהשאלה מיהו האב – האם האב המיועד שלצורכו נושאת האם הפונדקאית את ההיריון או בעלה של האישה הפונדקאית.
אמנם לכאורה ניתן לבצע בדיקת היריון על מנת לוודא שהאם הפונדקאית אינה בהיריון לפני החזרת הביציות המופרות לגופה, ולאחר מכן לומר לבני הזוג להימנע מחיי אישות עד לאחר שתתקבל תשובה חיובית או שלילית אם יש היריון, ובכך לצמצם את משך הפרישה לימים בודדים. אולם ראה אוצר-הפוסקים (סי' יג,א ס"ק ה), שהביאו שאין לסמוך על בדיקה כזו לעניין הבחנה. אמנם במקרה של גיור יש פוסקים שהתירו נישואין ללא חודשי הבחנה על סמך בדיקת היריון שלילית (ראה יביע-אומר ח"ט אה"ע סי' יז), אך שם מדובר שההבחנה אינה כדי לדעת מי האב אלא כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה (דהיינו אם האישה התעברה קודם הגירות או לאחר הגירות), ודין זה הוא דין קל יותר מדין ההבחנה.
במקרה שבו האישה משתמשת באמצעים למניעת היריון כגון גלולות לפני ביצוע הפונדקאות, ייתכן ובכל זאת יש מקום לסמוך על כך, וכפי שראינו בדברי האגרות-משה לעיל, שאין לחשוש להבחנה במקרים של בעל עקר, אולם יש מקום לחלק בין הדברים – היעילות של גלולות למניעת היריון אינה של 100% אלא רק קרוב לכך, וגם מדובר באמצעי זמני וייתכן שיש לחלק בינו לבין בעל עקר שזו מציאות קבועה.
לכן נראה, שגם אם נתיר את הפונדקאות, יהיה צורך בפרישה של הפונדקאית הנשואה מבעלה למשך כמה חודשים לפני ביצוע החזרת העוברים לרחמה, לפחות עד שנדע באופן ודאי שהיא בהיריון מהפונדקאות.17לכאורה אפשר לפתור את חשש ההבחנה באמצעות בדיקת DNA לוולד אחרי לידתו. הנושא של בדיקות כאלו הוא נרחב מכדי שנוכל להיכנס אליו במסגרת מצומצמת של מאמר זה. לעניין זה ראה רץ-כצבי, 'פוריות, יוחסין, אישות' סי' י, שבתחילה טען שכיום אין צורך בפיקוח הלכתי על טיפולי פוריות לפי ההלכה עקב האפשרות לבדוק את הוולד אחרי הלידה באמצעות בדיקת DNA, ולאחר מכן חזר בו, בעקבות ההבנה שמלכתחילה אין להסתמך על האפשרות התיאורטית לברר בעתיד.
ו. דין מעוברת חברו
גם אם נאמר שפרישה של כמה חודשים היא בגדר האפשר או שיש מקום בדיעבד לסמוך על בדיקת היריון שלילית, באם פונדקאית נשואה קיימת בעיה נוספת והיא הדין של מעוברת חברו:
חז"ל גזרו (יבמות לו,ב, נפסק להלכה בשו"ע שם סעיף יא) שלא יישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו עד שיעברו עשרים וארבעה חודשים מהלידה, ואפילו אם האישה אינה מניקה בפועל. הטעם לכך הוא שיש חשש שהאישה המניקה תתעבר שוב וחלבה ייפסק. אמנם חשש זה קיים אצל כל אישה מניקה נשואה, אולם במקום שבו הבעל הוא אביו של הוולד, אנו סומכים על כך שידאג לתזונתו של הוולד שכבר אינו יכול לינוק יותר באמצעות תחליפים טובים. לעומת זאת, כשהוא אינו אביו של הוולד, אנו חוששים שהוא יזניח אותו והוולד שאינו יכול לינוק יותר, לא יקבל תחליפים ראויים.
לכאורה גם בפונדקאית נשואה הדין כן. אין זה משנה גם אם היא נחשבת לאמו של הוולד או לא, שכן בפועל הוולד יצא ממעיה והיא בעלת החלב שיכולה להניקו ולא עושה כן.
למרות זאת, בדין של מינקת חברו נראה שאין חשש. הסיבה לכך היא שבכל מקרה הפונדקאית מוסרת את הוולד לאחר הלידה ואינה מניקה אותו, כך שאין זה משנה אם היא תיכנס להיריון לאחר מכן או לא – היא לא תניק. בגמרא מבואר (כתובות ס ע"ב, נפסק להלכה בשו"ע שם), שאם עוד קודם לפטירת הבעל הראשון התינוק לא ינק או שברור שאין לה אפשרות להניק, לא קיימת הגזירה של מינקת חברו. גם פונדקאית אינה עומדת להנקה כלל מלכתחילה. בנוסף לכך, הוולד נמסר להורים המיועדים, והוא ברשותו של האב האמיתי שלו, כך שאין חשש שהוא יזניח אותו ולא יספק לו תחליפי הזנה ראויים.
אולם כל עוד האישה בהיריון, הדין לכאורה שונה. הגמרא הביאה שני טעמים מדוע אישה בהיריון אסורה להינשא:
1. טעם אחד הוא שיש חשש שהבעל החדש לא ייזהר בשעת התשמיש ויגרום לפגיעה בעובר. הגמרא דחתה טעם זה בטענה שכמו שמותר לאדם לחיות חיי אישות עם אשתו כשהיא בהיריון ואין לחשוש לכך שיפגע בבנו העובר, כך אין לחשוש שיפגע בעובר ממישהו אחר.
2. מסקנת הגמרא היא שמכיוון שלאחר ההיריון נולד ולד שצריך להניק אותו, ממילא יש כאן חלק מהגזירה של מינקת חברו.
למרות זאת, הרמב"ם (גירושין יא,כה) פסק להלכה את הטעם הראשון, וכתב הכסף-משנה (שם) שלרמב"ם הייתה גרסא אחרת בגמרא. הנפקא-מינה בין הטעמים היא במקרה שבו אין בעיה של מינקת חברו, כגון במקרה שלפנינו של פונדקאית שבכל מקרה לא תניק, האם ישנו חשש של מעוברת חברו. לדעת הים-של-שלמה (יבמות פ"ד סי' ל) והבית-שמואל (סי' יג ס"ק כ), גם מי שמותרת להינשא מייד לאחר הלידה, אסורה להינשא תוך כדי ההיריון. לעומת זאת, לדעת הישועות-יעקב (אה"ע שם פירוש הארוך ס"ק ו), מותר להינשא גם תוך כדי ההיריון, מכיוון שלמסקנת הגמרא כפי שהיא לפנינו, אין חשש בנישואין בהיריון במקום שלא תהיה הנקה לאחר מכן.
באופן מעשי, כמה פוסקים שנשאלו האם לאפשר לאם פונדקאית להינשא תוך כדי ההיריון, כתבו שאסור לאפשר זאת עד לאחר הלידה, ואז תוכל להינשא מייד מבלי לחשוש לאיסור מינקת חברו.18הרב ישראל גנס, הרב שלמה דיכובסקי, הרב צבי שכטר, תשובותיהם הובאו בשו"ת פוע"ה - פוריות, יוחסין וגנטיקה, עמ' 337–338. ראה גם הרב גדעון וייצמן, 'נישואי פונדקאית הרה', תחומין ל עמ' 229–232.
ממילא, יש לומר שאישה נשואה שתבחר להיות פונדקאית, תצטרך לפרוש מבעלה במשך כל תקופת ההיריון (מעבר לפרישה קודם לכן מדין הבחנה), ולא ברור שהדבר מעשי.
אמנם ייתכן לדון שגזירת חז"ל איננה שייכת כאן, משום שהגזירה היא שאסור לאישה מעוברת להינשא, אולם לא מצינו גזירה על מעוברת מאדם אחר שאסורה על בעלה מחמת חשש מעוברת חברו.19כך כתב שו"ת יביע-אומר (ח"ח אה"ע סי' כא,ה), ושלכן אין לחשוש באישה נשואה שקיבלה תרומת זרע מדין מעוברת חברו ומנקת חברו, שלא גזרו באישה שיושבת תחת בעלה. אמנם יש לחלק בין תרומת זרע, שבה הבעל אמור לגדל את הילד לאחר הלידה כבנו ומסתבר שירחם עליו (מה עוד שאין לו יכולת להוליד ילדים משלו), לבין פונדקאית נשואה, שם יימסר הילד לאחר הלידה והבעל אינו מרחם עליו (אמנם יש לומר שכיוון שהוא מרוויח כלכלית הוא לא ירצה שיקרה משהו לעובר, אך אין דומה ילד שיימסר לשם רווח כלכלי לילד שיגודל על ידי האב כבנו). ואכן, הר"י אריאל בתשובה שכתב בעבר למכון פוע"ה (שו"ת פוע"ה שם עמ' 326–330) הסתפק אם גזירת מעוברת חברו שייכת גם במקום כזה. ממסקנת דבריו נראה שיש שני דינים במעוברת חברו ומנקת חברו:
1. דין אחד הוא גזירת חז"ל על המעוברת והמינקת להינשא. גזירה זו שייכת גם כשטעם הגזירה אינו קיים כרגע, אולם לכאורה אינה קיימת במקרה כמו שלנו.
2. דין שני הוא החשש של פגיעה בעובר. חשש זה קיים גם באישה נשואה תחת בעלה כשהעובר הוא משל אדם אחר.
הר"י אריאל הסתפק בעניין, אולם ממסקנת דבריו היה נראה שיש לחשוש באישה נשואה שנושאת בקרבה ולד שאינו שלה ושל בעלה, שתהיה אסורה לבעלה לכל הפחות בימי ההיריון, אלא אם כן מדובר בביצית של אישה גויה, שאז יש צדדים נוספים להקל לדעתו.
חיזוק לעובדה שהאיסור קיים גם במקרה של אישה נשואה ביחס לבעלה, אפשר להביא מדיני הבחנה, שם ודאי האיסור קיים גם אצל אישה נשואה שיש חשש שהתעברה מאדם אחר, וכפי שפסק הרמ"א (שם סעיף ו): "אישה שנאנסה תחת בעלה, אם לא נבעלה לבעלה תחילה20היינו בתוך שלושה חודשים (חלקת-מחוקק שם ס"ק ה). הטעם לכך הוא שאם נבעלה לבעלה בזמן זה, בכל מקרה לא תועיל הבחנה, ולכן אינה צריכה להמתין, ונסמוך על הכלל של: "רוב בעילות אחר הבעל". צריכה להמתין".
ואם כן יש לומר שגם באיסור מעוברת חברו, כיוון שלפי הרמב"ם החשש קיים גם בפונדקאית, ממילא תהיה חובה לפרוש במשך כל ימי ההיריון.
ז. חששות נוספים
מעבר לחששות העיקריים שקיימים בפונדקאות של אישה נשואה, שהם החשש לממזרות שיש לחשוש בו לפחות לכתחילה והסבירות הגבוהה שיש צורך בפרישה מדין הבחנה ומעוברת חברו, עלולות להיות בעיות נוספות לאישה נשואה לשמש כאם פונדקאית. לענ"ד בעיות אלו אינן בעיות שעומדות בפני עצמן, אולם הן עשויות להצטרף לבעיות העיקריות שהעלינו לעיל, מדוע ראוי לאישה נשואה להימנע מלשמש כפונדקאית, למרות גמילות החסד שיש בדבר:
1. ביטול מצוות פרייה ורבייה ו'לערב אל תנח ידך'
במשך כל אותה תקופה של הניסיונות לפונדקאות, מהלך ההיריון וגם תקופה מסוימת לאחר מכן, האישה הפונדקאית אינה יכולה להיכנס להיריון מבעלה. במצב כזה יש לשאול מי התיר לבעל להימנע מקיום מצוות פרייה ורבייה, ומהאישה לגרום לכך שהבעל לא יוכל למלא את חובתו. גם אם הבעל כבר קיים את מצוות פרייה ורבייה, כגון שלבני הזוג נולדו בן ובת, הרי שקיימת מצווה מדברי קבלה בתוספת ילודה של (קהלת יא,ו): "בבוקר זרע את זרעך ולערב אל תנח ידך". אמנם במקרים שיש צורך לעשות הפסקה כדי לתת לאישה להתחזק ולנוח בין הלידות וכדומה, בהחלט יש מקום לשיהוי בקיום מצווה זו, אולם כאן מטרת המניעה הארוכה אינה חיזוק בין הלידות – אדרבה, האישה מכניסה את עצמה בידיים למצב של חולשה, מה שעשוי לגרום בהחלט לשיהוי ואולי אפילו לוויתור על הלידה הבאה. בדרך כלל הסיבות הראויות הלכתית למניעת היריון הן ההבנה שלאישה בהיריון קשה לטפל גם בילדים קטנים בבית, אולם כאן האישה עצמה מראה שאין לה כל בעיה להיות בהיריון, ואם כן מדוע יש להתיר מניעת היריון.
יש אמנם מצבים שבהם הפוסקים התירו מניעת היריון מסיבות אחרות, אולם במקרים רבים כשהמצב הוא כזה שלאישה אין בעיה להרות וללדת, גם אין סיבה אמיתית להימנע מהיריון. מקרים של פונדקאות אינם מקרים שבהם יש ילדים רבים בבית, שכן על פי החוק, אישה שכבר ילדה יותר מארבעה ילדים, אינה יכולה לשמש כאם פונדקאית.
לכן גם מהטעם הזה נראה שלא שייך שאישה נשואה תשמש כאם פונדקאית, אלא אם כן בני הזוג קיימו מצוות פרייה ורבייה, והמצב בבית הוא כזה שישנו היתר להימנע מהולדת ילדים נוספים למרות שאין כל בעיה בעצם הכניסה להיריון.
2. חשש קשר פסול בין הפונדקאית לבין הבעל המיועד
כאמור לעיל, בזמנו התיר הרש"מ עמאר במקרים של שעת הדחק לאישה נשואה לשמש כאם פונדקאית. אולם בשנת תשע"ז קיבלתי ממנו מכתב בכתב ידו שבו הוא כתב בפירוש שאין להתיר לאישה נשואה להיות אם פונדקאית. כך גם שמעתי פעמים מספר מאנשים שפנו אליו בשנים האחרונות. כששאלנוהו מה הטעם לכך שחזר בו, אמר לנו שהוא ראה שפעמים נוצר קשר הדוק מידי בין הפונדקאית לבין ההורים המיועדים. קשר כזה עלול להידרדר עד כדי חשש זנות של הפונדקאית עם האב המיועד, שכן "אין אפוטרופוס לעריות". אמנם בעיה כזאת עלולה לקרות גם כשהאם הפונדקאית אינה נשואה, אולם האיסור במצב כזה אינו חמור כמו החומרה של איסור אשת איש.
יש מקום להתווכח עם טעם שכזה, שכן לא ברור שיש בכוחנו לגזור גזירות חדשות מעבר למה שמצאנו בפוסקים. אולם בכל אופן, הקשר שיש בין הפונדקאית לבין ההורים המיועדים הוא קשר אינטימי וקרוב, שכולל ליווי של הפונדקאית לבדיקות שונות בהיריון, ולעתים גם נוכחות בלידה עצמה. ייתכן ואפשר להימנע מחשש כזה במקום שבו מראש ההסכם בין הפונדקאית להורים המיועדים מבהיר שכל קשר בין הפונדקאית להורים המיועדים ייעשה רק עם האם המיועדת ולא עם האב המיועד, ובכלל זה ליווי לבדיקות השונות.
3. מסירת ילד למשפחה שאינה שומרת תורה ומצוות
אם האישה רוצה לשמש כאם פונדקאית למשפחה שבה ההורים המיועדים אינם שומרים תורה ומצוות, יש איסור נוסף – הולדת ילד וגרימה בידיים לכך שלא יהיה שומר תורה ומצוות. מדובר כאן לכאורה באיסור חמור מאוד, ומצינו שהתירו אפילו לחלל שבת כדי להימנע מלמסור יהודי למקום שבו יהיה מומר לעבור על מצוות התורה (ראה שו"ע או"ח שו,יד). כמובן שאיסור זה קיים גם כשמדובר בפונדקאית שאינה נשואה.
4. חשש של כפייה מצד אחד מבני הזוג על השני
בעיה נוספת שיש לתת עליה את הדעת בבואנו לדון בפונדקאית נשואה, היא החשש שאחד מבני הזוג יפעיל לחץ פסול על השני בעניין הפונדקאות. מדובר בחשש כפול:
חשש שבעל שרואה שמשפחתו בקשיים כלכליים, יפעיל לחץ על אשתו לשמש כאם פונדקאית בניגוד לרצונה, על מנת לזכות בגמול הכספי הנכבד שניתן לפונדקאית. האישה עלולה להסכים למרות שבעצם אין רצונה בכך, עקב הלחץ הכבד שבעלה מפעיל עליה.
לאידך גיסא, יש חשש שאישה נשואה תציע את עצמה כפונדקאית ללא הסכמתו של בעלה. הדבר כמובן אסור, שכן גם אם הבעל אינו מעוניין כרגע בעוד ילד, עדיין היריון ולידה בטבעם כוללים תקופה שבה האישה חלשה יותר, הן מבחינה פיזית והן מבחינה נפשית, והאישה אינה יכולה לעשות דבר שיפגע בבעלה ללא הסכמתו. אמנם התיקון לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים משנת תשע"ח קבע שבמקרים של אישה נשואה שמועמדת להיות פונדקאית, הוועדה לאישור ההסכמים צריכה לזמן אליה את בעלה של אותה אישה ולשמוע את דעתו, ועליה להתחשב בדבריו בבואה להחליט בדבר. למרות זאת, החוק לא קבע שיש צורך בהסכמתו של הבעל על מנת לאשר פונדקאות, ואפילו אם הבעל מסכים – ייתכן שאינו עושה זאת בלב שלם אלא מכיוון שהוא חושש שסירוב שלו יפגע בשלום הבית יותר מאשר הסכמה.
אולם מעבר לכך, גם אם הבעל מביע הסכמה ברורה לתהליך, מי ערב לנו שתהליך כזה, שכולל בתוכו היריון ממושך, לעתים אחרי כמה ניסיונות, לא יגרום לפגיעה בשלום הבית, כאשר האישה ממוקדת בעזרה לזוג של אנשים אחרים, והבעל בעצם "מחוץ למשחק". לכן גם רצון משותף כלפי חוץ של שני בני הזוג, עדיין עלול לגרום לאותה פגיעה אמורה, פגיעה שיכול להיות שיהיה קשה לטפל בה לאחר מכן. אמנם אם אכן ברור ששני בני הזוג מעוניינים בפונדקאות בלב שלם, מסתבר שחשש זה אינו קיים.
ח. סיכום
למרות המצווה הגדולה של גמילות חסדים בסיוע לאנשים אחרים שאינם יכולים ללא הפונדקאות להביא חיים חדשים לעולם, נראה שלכתחילה לא ראוי לאישה נשואה לשמש כאם פונדקאית, מהטעמים הבאים:
1. יש שיטות בהלכה שסוברות שמי שנולד לאישה פונדקאית נשואה נחשב לממזר, ואף החולקים על השיטות הללו חששו לכך לעניין לעשות מעשה לכתחילה.
2. אישה נשואה שנמצאת בהיריון, ובעלה אינו אבי הוולד, אמורה לכאורה לפרוש מבעלה תקופה ממושכת, דבר שקשה מאוד לעמוד בו, ועלול לגרום לפגיעה אנושה בשלום הבית.
3. בנוסף לטעמים לעיל, שקיימים בכל מקרה של פונדקאית נשואה, לעתים ישנם חששות נוספים, כגון פגיעה בריבוי המשפחה האישית של הפונדקאית, ומניעת קיום מצוות "לערב אל תנח ידך" מבעלה; חשש של יצירת קשר פסול בין האישה הפונדקאית לבין האב המיועד; חשש שבעלים מסוימים ינצלו היתרים כאלו כדי לכפות על נשותיהם לשמש כפונדקאיות תמורת תשלום; חשש שנשים ישמשו כפונדקאיות ללא הסכמת בעליהן, ואף אם יסכימו – לא תהיה זו הסכמה שלמה, או שלמרות ההסכמה, הקושי שבהיריון בתוספת העובדה שלא מדובר בילד שלהם יגרמו לפגיעה קשה בשלום הבית.
4. מעבר לכך, יש איסור נוסף לשמש כפונדקאית לצורך משפחה שאינה שומרת תורה ומצוות, איסור זה קיים גם בפונדקאית נשואה וגם בפונדקאית פנויה. למרות האמור לעיל, במקרה שבו אישה נשואה שימשה כפונדקאית, בדיעבד הוולד כשר ואין לחשוש לממזרות. וצריך עיון אם יש להורות לאישה הפונדקאית ולבעלה לפרוש זה מזו החל משלושה חודשים לפני הניסיון הראשון של החזרת העוברים לרחמה ועד לאחר הלידה. בכל אופן, אחרי ההיטהרות מהלידה היא אינה צריכה לפרוש יותר מבעלה.
[1].
[6]. ראה בהרחבה בעניין זה שו"ת נודע-ביהודה (תניינא יו"ד סי' י): "ואף גם בזה מי שהוא עני ועושה זו למחייתו, לזה התורה התירה כמו כל סוחרי ימים מעבר לים, שכל מה שהוא לצורך מחייתו ופרנסתו אין ברירה, והתורה אמרה (דברים כד,טו): "וְאֵלָיו הוּא נֹשֵׂא אֶת נַפְשׁוֹ". ואמרו רז"ל (ב"מ קיב,א): "מפני מה זה עלה בכבש ונתלה באילן ומסר עצמו למיתה, לא על שכרו כו'".
[7]. ראה ספר פוע"ה כרך שני פרק נב – תרומת ביצית הלכה כג, ובהערה 74. אמנם ראה את דברי הרש"י זווין "משפט שיילוק', לאור-ההלכה עמ' תג-תכח, שכתב שאין לאדם בעלות על גופו, ועל כן אסור לו למכור אבר מאברי גופו, אך ראה במקורות הנ"ל, פוסקים רבים שחלקו עליו.
[8]. אמנם ראה מאמרי 'השתלת רחם' (תחומין לג עמ' 347–352, ובשו"ת שאגת-כהן ח"א סי' לא), שיש מקום להתווכח עם מסקנתו של האבן-יקרה, אולם עיקרו של הדיון שם עוסק בגדרי סירוס, ולא בשאלה האם מותר לעבור עבירה כדי לסייע לאישה אחרת להוליד.
[9]. לסיכום הדעות השונות ראה באריכות ספר פוע"ה ב פרק נב – תרומת ביצית, עמ' 383–389. וראה עוד בספרי שו"ת שאגת-כהן ח"א סי' טו-יט, מב.
[10]. ראה שו"ת שאגת-כהן שם סי' כב-כג.
[11]. ראה גם תשובתו בשו"ת פוע"ה – פוריות, יוחסין וגנטיקה, עמ' 326–327.
[12]. אמנם היה מקום לטעון שהחדרת ביצית מופרית בזרע זר לרחמה של אישה נשואה אינה דומה להחדרת זרע לבד לרחמה, אולם למעשה, אין מתירים תרומת זרע ישראל זר אף באופן שעושים זאת בהפריה חוץ גופית והזרע אינו מוכנס לרחם האישה אלא רק הביצית המופרית שלה.
[13]. 'ייחוס האב בתרומת ביצית מאישה לא יהודיה', אמונת עתיך 126 (שבט תש"פ) עמ' 122-125.
[14]. אמנם במקום אחר (שו"ת שאגת-כהן סימן כד) צידדתי בהיתר של לקיחת תרומת ביצית מאישה נשואה למרות חששות הסוברים שהוולד מתייחס אחרי בעלת הביצית, משום שיש שני צדדים להתיר: דעת רוב הפוסקים שאין לחשוש לממזרות שלא דרך ביאה והעובדה שלדעת פוסקים רבים הוולד מתייחס אחרי היולדת ואין שום חשש. אולם בכל אופן בנידון דידן של פונדקאית נשואה הדברים שונים לחומרה משלושה טעמים:
א. כפי שהראיתי בכמה מקומות (שו"ת שאגת-כהן סי' טו-יז), למרות המחלוקת בעניין ייחוס הוולד בתרומת ביצית ובפונדקאות, הדעת נוטה יותר לשיטה שהיולדת היא האמא ולא בעלת הביצית, וכך גם סברו רוב הפוסקים שכתבו בעניין זה. אם כן, בתרומת ביצית נשואה יש רק בכל אחד מהספקות רק דעת מיעוט שחוששת לבעיה, ואילו בפונדקאית נשואה באחד הצדדים (של ייחוס הוולד) יש דעת רוב שחוששת לבעיה.
ב. כפי שהראיתי כאן בגוף המאמר, יש מקום לחשוש לממזרות בפונדקאית נשואה הן לשיטה החוששת בתרומת זרע לממזרות מהטעם שהכנסת זרע זר לגופה של אישה נשואה נחשבת למעשה עבירה והן לשיטה החוששת לממזרות מהטעם של ולד שנוצר מזוג הורים שאסורים זה לזו באיסורי עריות. לעומת זאת בתרומת ביצית נשואה יש מקום לחשוש רק לשיטה השנייה, ואילו לשיטה הראשונה אין כלל חשש – הזרע מוזרק לביצית מחוץ לגוף האישה שתרמה אותה, וכשהוא מוחזר – הוא מוחזר לאשתו של בעל הזרע ולא לאישה הנשואה הזרה.
ג. מעבר לכל זה, המעיין בתשובתי שם יראה שהיא עסקה במקרה שבו כבר בוצע מעשה של תרומת ביצית מאישה נשואה, וכוונה כנגד דבריו של רב אחד שרצה לטעון שהוולד יהיה ממזר. כפי שכתבנו גם כאן, יש הבדל עצום בין לעשות מעשה לכתחילה לבין לחשוש לממזרות בדיעבד לאחר שכבר נעשה מעשה ונוצר ולד.
[15]. מזרע גוי כפי שהתיר שם.
[16]. אמנם ראינו לעיל שגזירת הבחנה היא אפילו במקום שאין אפשרות להיכנס להיריון, אבל שם מדובר בגזירה לא להינשא וכאן הם נשואים, ולכן הצורך בהימנעות מחיי אישות קיים רק במקרה שבו יש אפשרות להיכנס להיריון.
[17]. לכאורה אפשר לפתור את חשש ההבחנה באמצעות בדיקת DNA לוולד אחרי לידתו. הנושא של בדיקות כאלו הוא נרחב מכדי שנוכל להיכנס אליו במסגרת מצומצמת של מאמר זה. לעניין זה ראה רץ-כצבי, 'פוריות, יוחסין, אישות' סי' י, שבתחילה טען שכיום אין צורך בפיקוח הלכתי על טיפולי פוריות לפי ההלכה עקב האפשרות לבדוק את הוולד אחרי הלידה באמצעות בדיקת DNA, ולאחר מכן חזר בו, בעקבות ההבנה שמלכתחילה אין להסתמך על האפשרות התיאורטית לברר בעתיד.
[18]. הרב ישראל גנס, הרב שלמה דיכובסקי, הרב צבי שכטר, תשובותיהם הובאו בשו"ת פוע"ה – פוריות, יוחסין וגנטיקה, עמ' 337–338. ראה גם הרב גדעון וייצמן, 'נישואי פונדקאית הרה', תחומין ל עמ' 229–232.
[19]. כך כתב שו"ת יביע-אומר (ח"ח אה"ע סי' כא,ה), ושלכן אין לחשוש באישה נשואה שקיבלה תרומת זרע מדין מעוברת חברו ומנקת חברו, שלא גזרו באישה שיושבת תחת בעלה. אמנם יש לחלק בין תרומת זרע, שבה הבעל אמור לגדל את הילד לאחר הלידה כבנו ומסתבר שירחם עליו (מה עוד שאין לו יכולת להוליד ילדים משלו), לבין פונדקאית נשואה, שם יימסר הילד לאחר הלידה והבעל אינו מרחם עליו (אמנם יש לומר שכיוון שהוא מרוויח כלכלית הוא לא ירצה שיקרה משהו לעובר, אך אין דומה ילד שיימסר לשם רווח כלכלי לילד שיגודל על ידי האב כבנו).
[20]. היינו בתוך שלושה חודשים (חלקת-מחוקק שם ס"ק ה). הטעם לכך הוא שאם נבעלה לבעלה בזמן זה, בכל מקרה לא תועיל הבחנה, ולכן אינה צריכה להמתין, ונסמוך על הכלל של: "רוב בעילות אחר הבעל".
