פינוי קברים לצורכי ציבור1ראה עוד מאמרו של הרב יצחק קוליץ בכרך זה, "פינוי בית קברות"; ומאמרו של הרב יהודה חזני ז"ל בכרך יג (עמ' 89 ואילך), "העלאת עצמות מחוץ לארץ".

נר לנשמת אמי-מורתי הכ"מ בת-ציון רוזן ע"ה נלב"ע י' באלול התשנ"ז ולזכר הוריה קהת ומלכה הי"ד שנרצחו בשנות ראינו שואה ולא זכו לקבר ישראל

אחד מ'שדות הקרב' בין חילוניים לדתיים במדינת ישראל הוא שדה הארכיאולוגיה, משל היו שומרי התורה אויבי המדע. עדים אנו ל'מלחמות רחוב' קולניות כאשר נחשפים קברים עתיקים בכפות הטרקטורים החופרים באתרי בניה, סלילה וחציבה.

המנופפים בשם התורה מצווחין: חדל! אל תגעו בקברי אבותינו! אל נא תמיטו עלינו עונשה של גהינום ודין שמים בעוון 'חטוטי קברי'. שכנגדם טוענים כי פיתוח הארץ דורש לעתים הסטת קברים וכיסוי מערות קבורה. הטיית דרכים, הקמת קירות תמך או פתרונות של גישור ומינהור הן בדרך כלל יקרות ביותר, ולעתים כבדות מנשוא.

חלק נכבד מן היריבות נובע מחשדנות הדדית, ועתים טענות אלו תואמות את המציאות. מאידך, אם נבור את הבר מן התבן – יש מקום לדון לגופו של נושא, מן ההיבט ההלכתי-ציבורי: האם מותר לפנות קברים, בכבוד ובדרך הראויה, למען תשתיות ציבוריות? וייאמר מיד: דומה כי פשוט וברור שאין כל מקום להיתר, ואפי' לא לדיון בעלמא, אם האינטרס הוא פרטי-כלכלי. קבלן הנתקל בקברי יהודים באתר בניה פרטית (למגורים, למשל) – ישאל שאלת חכם ולא יזדקק כלל לדברינו דלהלן. הסוגיא הנדונית כאן עומדת בסימן "צרכי הציבור", דהיינו דרכים ומבני ציבור בלבד.

ועוד זאת נצמצם את שאלתנו לא, חלילה, לתכנון מכוון "לעלות על קברים", לחרשם ולסלול על גביהם דרכים. הדיון אמור אך ורק כאשר לאחר שהחלה פעילות חפירה בקרקע התברר כי מדובר באתר קבורה, ועלות "הזזת הכביש" או הבינוי יקרה ביותר ולעתים בלתי סבירה מבחינה הנדסית.        

א. פינוי קברים

הלכה פסוקה היא בשו"ע (יו"ד שסג,א):

אין מפנין המת והעצמות לא מקבר מכובד לקבר מכובד ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד ואצ"ל ממכובד לבזוי.

ובש"ך ס"ק א: "הטעם שהבלבול קשה למתים מפני שמתייראין מיום הדין,2בגשר-החיים ח"א עמ' רעז העיר שמכאן "משמע שענין 'בלבול ו'חרדת הדין' אחת היא", ומלשון נודע-ביהודה מהדו"ק יו"ד סי' פט, מדברי הרב השואל, ומתשובת חכם-צבי סוף סי' נ משמע שענין 'בלבול' הוא טעם שלישי" (בנוסף ל'ניוול המת' ו'חרדת הדין'). וזכר לדבר 'ישנתי אז ינוח לי', ובשמואל הוא אומר 'למה הרגזתני לעלות'." וכ"כ הט"ז.

בגמ' (ב"ב קנד,א) מסופר: "מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחה וערערו לומר: קטן היה בשעת מיתה. ובאו ושאלו את רבי עקיבא: מהו לבודקו (=בקברו)? אמר להם: אי אתם רשאים לנוולו," וזהו "ניוול המת", שהוא איסור נוסף לבלבול וחרדת הדין. וכן בחולין יא,ב אמרו, שהורגין רוצח בבית דין למרות שיתכן כי הנרצח היה בבחינת טריפה וההורגו פטור, דאזלינן בתר חזקה שרובם אינם טריפה. והקשו: "וכי תימא דבדקינן ליה?" ותירצו: "הא קא מינוול."3בעמוד-הימיני (סי' לד) הוכיח הר"ש ישראלי זצ"ל מגמרות אלו כי איסור ניוול הוא מדאורייתא. וכ"ה בנוב"י מהדו"ק יו"ד סי' רי לענין ניתוחי מתים. בעמוד-הימיני שם ציין שהאחרונים למדו זאת מחיוב הקבורה בו ביום, וכתב שם לדחות זאת, והעדיף ללמוד איסור ניוול ממצות "ואהבת לרעך כמוך" לפי דרש הגמ' (סנהדרין נב,ב) "ברור לו מיתה יפה". בכל-בו אבלות (עמ' 41) כתב שאיסור ניוול הוא מן התורה "לפי הראב"ד וב"י. ראה ספר האשכול ח"ב בנחל-אשכול עמ' קיז וקכ."     בשו"ת שיבת-ציון (בנו של בעל נוב"י) סי' סג כתב, שבעצמות אין חרדת הדין ובלבול, אך יש איסור ניוול, "ולפי"ז יש לישב למה נקט ר"ע במסכת ב"ב, במעשה דבני ברק, הטעם משום דאינן רשאין לנוולו ולא נקט הטעם משום חרדת הדין? דטפי מסתבר ליה לר"ע לנקוט טעם מספיק, דגם במקום דליכא חרדת הדין עכ"פ איכא משום ניוול." בנוב"י מהדו"ק יו"ד סי' פט ס"ל דאחר עיכול אין לא ניוול ולא חרדת הדין. וראה בגשר-החיים שם (עמ' רעז), שכתב שעדיין נשאר איסור "בזיון המת", שהוא בעצם איסור רביעי וקיים תמיד.         ועדיין תמוה לי, מדוע נו"כ השו"ע כתבו טעם חרדת הדין ולא איסור ניוול, שהוא לדעות רבות מדאורייתא?           

איסור פינוי המת הותר מסיבות שונות, כמפורט בשו"ע שם (שסג,א):

1. ובתוך שלו (=לפנותו לקברי אבותיו) אפי' ממכובד לבזוי מותר, שערב לאדם שיהא נח אצל אבותיו.
2. וכן כדי לקברו בארץ ישראל מותר.
3. ואם נתנוהו על מנת לפנותו מותר בכל ענין.
4. ואם אינו משתמר בזה הקבר, שיש לחוש שמא יוציאוהו עכו"ם או שיכנסו בו מים.
5. או שהוא קבר הנמצא (=בשדה שאינה שלו, בקרקע גזולה) – מצוה לפנותו.

הטעם בכל אלו, שבהם הפינוי הוא לטובת הנפטר, לפיכך אינו חרד, ואין בזה ניוול אלא ניחותא לו.

מעבר להיתרי פינוי אלו מצינו הלכה נוספת, שהופרדה בשו"ע להלכה בפני עצמה ובסימן אחר (שסד,ה):

קבר המזיק את הרבים, כגון שהוא סמוך לדרך, אפי' נקבר שם מדעת בעל השדה מותר לפנותו ומקומו טהור ואסור בהנאה…

יש מקום, איפוא, לברר מהותו, היקפו ותנאיו של דין זה "קבר המזיק את הרבים". בשו"ע הלשון היא "כגון שהוא סמוך לדרך", ומה גדר ענין זה?

ב. "קבר המזיק את הרבים"

מקור ההלכה הוא בסנהדרין מז,ב:

נמצא אתה אומר, שלש קברות הן: קבר הנמצא (רש"י: "כגון שהוא חדש ויודע בעל השדה שלא ציוה מעולם לקברו שם, ובגזילה נקבר שם"), וקבר הידוע (רש"י: "שנקבר שם מדעת בעל השדה"), וקבר המזיק את הרבים (רש"י: "שקבור במקום הילוך רבים ומטמאין באהלו").

קבר הנמצא – מותר לפנותו. פינהו, מקומו טהור ומותר בהנאה.

קבר הידוע – אסור לפנותו. פינהו, מקומו טמא ואסור בהנאה.

קבר המזיק את הרבים – מותר לפנותו. פינהו, מקומו טהור ואסור בהנאה.

ופירש"י לענין קבר המזיק את הרבים:

ניתן רשות לפנותו מפני נזקו של רבים.

פינהו מקומו טהור, דלא גזור עליה מפני הנזק.

ומיהו אסור בהנאה, דאיסורא דאורייתא הוא ולא פקע.

לרמב"ם שיטה (גירסא) אחרת (הל' טומאת מת ח,ה-ו):

קבר הנמצא4בכס"מ פירש את המושגים "קבר הנמצא" ו"קבר הידוע" לדעת הרמב"ם דלא כרש"י: "קבר הנמצא" לרמב"ם פירושו שלפתע נתגלה קבר שלא היה ידוע, ולכן "מקומו טמא" כי חיישינן לסביבותיו שמא יש כאן בית קברות. ואילו לרש"י הכווונה שידוע לבעלים שנקבר שלא ברשות, בגזילה, ולכן "מקומו טהור". "קבר הידוע" ענינו לרמב"ם שידוע מזמן על קבר בודד בשדה, ומסתמא נקבר ע"ד הבעלים, ולפיכך כנראה שהוא קבר בודד ומזוהה ואין לחוש לסביבותיו ולכן "מקומו טהור". לגי' רש"י הדין הוא להיפך, ש"מקומו טמא" כי "ידוע" משמעו שנקבר בהסכמת בעל השדה והקבר "חוקי". מותר לפנותו. ואם פינהו מקומו טמא ואסור בהנייה עד שיבדק.

וקבר הידוע אסור לפנותו. ואם פינהו, מקומו טהור ומותר בהנייה.

קבר שהוא מזיק את הרבים מפנין אותו, ומקומו טמא ואסור בהנייה.

מקורו בגירסת הירושלמי (המובאת בכס"מ), וכבר תמה עליה הרשב"א (תשובות ח"א תקלו) וכתב "גירסא משובשת היא והפוכה מידי כותבי הספרים", והוסיף:

ומיהו בקבר המזיק אפשר לישב ובדוחק… מותר לפנותו, כדי שלא יצטרכו הרבים להתרחק ממנו ארבע אמות כקבר סתום שמטמא את סביביו. ומ"מ לא רצו לטהר את מקומו שלא יבואו ליהנות בו… וכן לא ירד בו (=ממנו) איסור דאורייתא (=ולכן אסור בהנאה).

הראב"ד שם כתב:

והנוסחה המדוייקת: קבר הנמצא מותר לפנותו ומקומו אסור בהנאה [וטמא], והידוע אסור לפנותו ומקומו טמא ואסור בהנאה, והמזיק את הרבים מפנין אותו ומקומו טהור ומותר בהנאה.

הצד השוה בכל הנוסחאות הוא שמפנין קבר המזיק את הרבים. עוד יש להוסיף כי הכס"מ דייק ברמב"ם שקבר הנמצא רשאי ("מותר") לפנותו, וקבר המזיק את הרבים צריך לפנותו ("מפנין אותו"), בניגוד לרש"י שכתב לענין מזיק את הרבים: "ניתן רשות לפנותו".

וראה להלן בתשובת ר"ד אופנהיים שדייק כך הלכה למעשה.

באשר לדין "מקומו" לאחר הפינוי – יידון להלן בפני עצמו.

ג.  פינוי "לצרכי הרבים"

1.   רעק"א: מותר לפנות גם לצורך ציבור וגם בית קברות

רעק"א כתב לרבי יעקב מליסא, בעל נתיבות-המשפט (פסקים סי' מה):

ע"ד פינוי הקברות, הדבר פשוט כמ"ש מעכ"ת נ"י, דאין לך מזיק רבים יותר מזה. ואף שהיה מתחילה ביה"ק דרבים ומדעת רבים, מ"מ לצורך הרבים שרי לפנותו, וכמ"ש הגאון ר' דוד אופנהיים זצ"ל בתשובתו, הובאה בשו"ת חוות יאיר (דף רמו).

לא נתפרש מה היה בדיוק "צורך הרבים" בשאלת בעל נתה"מ ובתשובת רעק"א. מ"מ שתים זו שמענו:

1. שניהם סוברים לדינא ש"צורך הרבים" נחשב "מזיק את הרבים". הוי אומר: לאו דוקא גרימת נזק בפועל אלא "צורך". יתר על כן; רעק"א נקט בלשון מעין ק"ו: "דאין לך מזיק את הרבים יותר מזה."
2. לפי"ז יתכן כי רעק"א הבין בלשון השו"ע הנ"ל (שסד,ה) "קבר המזיק את הרבים כגון שהוא סמוך לדרך", דהיינו אפי' פינוי יזום להרחבת הדרך, ולא רק אם הדרך קימת מכבר ולפתע נחשף קבר והוא גורם נזק ע"י שצריך לעקפו, או לכהנים וכיו"ב.
3. חידוש נוסף בדבריו: בעוד שבגמ' ובפוסקים מדובר על "קבר המזיק את הרבים", וניתן היה לצמצם היתר זה לקבר יחיד, הנה רעק"א נוקט בפשטות דה"ה "ביה"ק דרבים"! וכנראה דס"ל שאין מקום לחלק מסברא, דמאי שנא.

2.   ר"ד אופנהיים: מותר לפנות להרחבת בית כנסת

רעק"א הסתמך על תשובת ר"ד אופנהיים המובאת בסוף שו"ת חוות יאיר. בתשובתו הארוכה הוא דן בקשר לחפירות שנעשו לשם הרחבת בית כנסת ונתגלו קברים.

מעשה בעיר אחת שנפל ביה"כ שלהם ורצו לבנות מחדש, וחפרו בעומק כמו קומת איש לבנות היסודות, ונמצא בקרן מערבית דרומית עצמות מתים… ובצד מזרחית רחוק ה' אמות חפרו שם ונמצא ב' קברים… ובכותל מזרחית נמצא קבר א'… ולא נמצא שום קרש ולא חרס ולא היה ניכר צורת קבר. ויש עובד כוכבים זקן מסיח לפי תומו, שעובדי כוכבים נקברו שמה בזמן מלחמת השוודין.

והנה יש לספק בזה הרבה: די"ל שהוא שכונת קברות, כיון שנמצא יותר מג' ואסור לפנות… ואף אם נאמר שאין זו שכונת קברות… עד היכן יבדוק, ועד כמה יעמיק, ועד כמה יטפל בזה, והוצאה זו על מי רמיא – על הכהנים לחוד, או על כל בני הקהילה?…

ושם מתיר את הפינוי מטעמים שונים וגם מצד היותם בבחינת "מזיק את הרבים":

איתא בטור סי' שסד קבר המזיק את הרבים, כגון שהוא סמוך לדרך, מותר לפנותו… והרמב"ם גורס מפנין אותו… ולירושלמי י"ל דמפנין דקתני בקבר הנמצא היינו דרשאי לפנותו, אבל מפנין דקתני בקבר המזיק היינו שצריך לפנותו עכ"פ כדי שלא יזיק את הרבים. והכי דייק לשון רבנו (הרמב"ם) דבקבר הנמצא כתב דמותר לפנותו ובקבר המזיק כתב מפנין אותו…

מכל הלין מילי בנ"ד (=בחפירה לבנין ביה"כ), שאין לך קבר המזיק גדול מזה, אשר בקש למנעם מלהסתפח בנחלת ה' ולגרשם מעל אדמת קודש מקדש מעט, פשיטא שמפנין וצריך לפנות כדי לסלק הזיקו.

הוי אומר: בניית בית כנסת, ולפחות שיפוץ והרחבת בית כנסת קיים, נחשבים "צורך הרבים" ולמענם מותר – וחייבין! – לפנות קברים הנחשבים "מזיקים". ושם מדובר אפי' ב"שכונת קברות", דהיינו בית קברות ולא רק קבר יחידי, וכנ"ל בדברי רעק"א.

3.  הר"ש ישראלי: מותר לפנות גם "לנוי ותפארת" כאילן המזיק

בספר חוות-בנימין לר"ש ישראלי ז"ל (סי' כה אות ה) נמצאת תשובה מפורטת בנדון, ובה גם הגדרה והארה למושג "מזיק את הרבים", מהו הנזק ועד כמה מרחיבים אותו:

נמצאנו למדים שאין איסור שיש בפינוי קבר דומה לאיסור הנאה מהקבר. שאיסור הנאה הוא מוחלט… ולא כן איסור פינוי המת, שנדחה הוא מפני היותו מזיק הרבים, למרות שבשעתו נקבר ברשות.

נראה מזה שדין הפינוי הוא משום הא דזכות המת ובעלותו בכל מה שנוגע לכבודו, אולם אין זכות זו עדיפה על זכות כיוצא בה שיש לחי. וכל שבחי כה"ג דינו להסתלק, גם המת הוא בהיתר פינוי.

והרי ההלכה לפנינו בענין אילן הסמוך לעיר (ב"מ כד,ב) שגם אם האילן קדם דינו להקצץ, כיון שמפריע לעיר… בדומה לזה ממש בקבר של המת. גם כשנקבר ברשות, כל שעכשיו טובת העיר שלא יהיה כאן קבר – מותר לפנותו.

ואין בענין פינוי קבר המזיק הבדל בין קבר יחיד או בית קברות של רבים,5 ועי"ש שהקשה, מאי אולמייהו ה"רבים" בעיר מן ה"רבים" הקבורים? והשיב: "אולי עפ"י האמור בברכות (יח,ב) במתים: בצערא דידהו ידעי, בצערא דאחריני לא ידעי, ע"כ נדונים כיחידים שנדחים מפני הרבים." שהרי כך מסיק בפשיטות הגאון ר"ד אופנהיים והסכים עמו הרעק"א ובעל נתה"מ…

והנה בענין אילן הסמוך לעיר קרי ליה בגמ' שם "נזקא דרבים", ומבואר שם הצורך שיש בסילוק האילן משום נוי העיר. וברש"י שם: "לפי שיש נוי לעיר כשיש מרחב פנוי לפניה". ובשיט"מ כתב הרשב"א בשם רש"י: "שאין זו תפארת לארץ ישראל".6דגש מיוחד ניתן כאן לנויה של ארץ ישראל, בתחום האקולוגיה ואיכות הסביבה. הרי שגם מניעת נוי ותפארת נחשב בגדר מזיק לגבי רבים, [לגבי] ערי ישראל שבארץ ישראל.

מכאן יש לדון בכל דבר שהימצאות המת גורמת למניעת תפארת מהציבור שהוא בגדר קבר המזיק את הרבים. ובכה"ג אין הבדל אם העיר (או הציבור) קדמו, או הקבר קדם, שבכל אופן… הפינוי מותר.7סיום דבריו שם: "מובן מאליו שאסור שיהא בפינוי משום ניוול המת, שהוא איסור מצד עצמו. וע"כ פינוי, גם במקרה שהוא מותר, צריך שייעשה בדקדוק רב ע"י המאומנים ומוסמכים לכך."

דברי הר"ש ישראלי הן קילורין לעינים, בהתירו לפנות אפי' בתי קברות של רבים אפי' לשם "נוי העיר", ודימה זאת לקציצת אילן המזיק את הרבים. שיטתו זו בנויה על דעתו שם (כפי שתובא להלן) שאין לבתי קברות דין "מקום קדושה".

ללא ספק, דעה זו מפליגה ביותר בהיתרא. בפועל לא הועלתה השאלה להתיר פינוי לצרכים כה קלושים, אלא לתשתיות בינוי וסלילה בעלי חשיבות הרבה רבה יותר מ"נוי ותפארת".

ד. בית קברות – "קדושה" או "טומאה"?

בפרק נגמר הדין (סנהדרין מז,ב) שנינו, שרק קבר בנין נאסר בהנאה "וקרקע עולם אינה נאסרת". והקשה בשלטי-גבורים שם (טו,א בדפי הרי"ף) על הרמב"ם שבהל' אבל יד,יג כתב: "בתי הקברות אסורין בהנאה. כיצד? אין אוכלין בהן, ואין שותין בהן, ואין עושין בהן מלאכה… ולא נוהגין בהן קלות ראש…". ובהמשך (הי"ז) כתב: "עפר הקבר אינו אסור בהנאה שאין קרקע עולם נאסרת". ועוד הקשה: "צ"ע, מאיזה מקום יצא זה למיי' דבתי קברות אסורין בהנאה?… ועוד, מאי שנא דמתחילה נקט לישנא דרבים 'בתי קברות אסורין בהנאה', ואח"כ נקט לשון יחיד 'עפר הקבר אינו אסור בהנאה'"?

וחידש בעל שלטי-גבורים:

מכל אלה לבי אומר לי, דס"ל להרמב"ם ז"ל דדין בית הקברות הוא כדין בתי כנסיות… ואיכא חילוק בין בתי קברות שהם של רבים ושל כרכים ובין קבר של יחיד, כי קברי הכרכים צרכי רבים נינהו… וא"כ חשיבי כבתי כנסיות של כרכים… וקבר הוי דומיא דבית כנסת של יחיד שלא חייל עליה איסור…

הלכך בתי קברות של רבים, דכיון דאקצו ההיא קרקע לביה"ק, חל עלה בכולא קרקע שם ביה"ק, ואפי' במקום שלא נקברו של המתים… ומש"ה כתב (=הרמב"ם) סתם בתי קברות אסורין בהנאה, ולא חילק בין הם של בנין או קרקע עולם, ו[בין] במקום שיש שם חפירות המתים או לא… וזכו המתים בכל אותו המקום ומתפשט זכותם.

על סמך שיטה זו פסק הראי"ה קוק בדעת-כהן (סי' רא) בשאלה שהובאה לפניו מקהלת יאסי (רומניה):

שהגויים מבני דת הישמעאלים בקשו מקהלת ישראל להקצות בעדם מקום בביה"ק של ישראל, אם מותר לעשות כן מפני דרכי שלום?

לע"ד נראה שבדבר שישנה התנצלות גלויה אין בזה מפני דרכי שלום, כדאמרינן בע"ז (כו,א)8"סבר רב יוסף למימר אולודי עכו"ם בשבתא בשכר שרי משום איבה. א"ל אביי: יכלה למימר ליה, דידן דמינטרי שבתא מחללין עלייהו, דידכו דלא מינטרו שבתא לא מחללין." ועי"ש התנצלויות דומות נוספות. … ובעיקר הדין, הנה לא יעלה על דעת שום אדם ליתן לנכרים, איזה מין שיהיו, מקום קבר בקרבת מקום של קברי ישראל… אפי' אם היה כאן משום איבה ודרכי שלום…

ואם מותר להקציע להם בהקרקע המיוחד לביה"ק של ישראל חלק לצורך קבורת מתיהם, בריחוק מקום והפסק ניכר, ומסתמא ג"כ בחילוק מחיצה וכיו"ב – יש כאן עיכוב אחר, שכבר כתב הרמב"ם שבתי קברות אסורין בהנאה… ומתוך כך כתב בשלט"ג בסנהדרין פרק נגמר הדין להוכיח שבתי הקברות השייכים לציבור יש להם דין קדושת בתי כנסיות של כרכין. ונראה מדבריו, דאין הבדל בין [בתי קברות ב]כרכים לכפרים, דין בתי"כ של כרכים יש להם. ומפני כך, כל הקרקע שנתייחדה לקברות, אע"ג דקי"ל הזמנה לאו מילתא היא… כבר נתקדש כל שטח האדמה שנתייחד לשם קברות ציבוריים, ונתפשטה ע"ז קדושת ביכ"נ…

ומתוך דברי הש"ג הנ"ל למדנו שאין לנו כאן שום אופן לתקן את הדבר להפקיע הקדושה מן הקרקע ע"י שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר… (אלא שאם היה כאן משום איבה היה אולי מקום להתיר בזה… דקדושת ביה"כ היא רק מדרבנן, וי"ל דה"ה קדושה של בית הקברות).

הוי אומר: הרב קוק נקט להלכה כסברת בעל שלטי-גבורים, דיש לביה"ק קדושת ביה"כ של כרכים, לענין איסור הנאה ולענין אי יכלת להפקיע הקדושה. בתשובת חתם-סופר (יו"ד סי' שלה) חיזק דעת בעל שלטי-גבורים מצד דין "הוקצה למצוותו ואין נאותין בהם".

בחזון-איש (יו"ד רט,טו ד"ה ובהא) נחלק על בעל שלטי-גבורים:

ואין לנו לחדש במה שלא נזכר בגמרא ופוסקים. ולא אמרו אלא מפני כבוד המתים (=ולא מפני קדושת המקום)… וביהכ"נ שאני, שיש בו קדושה וכעין מקדש, כיון שנקרא עליו שם ה'; אבל בית הקברות מוכן למצות חסד, ואין בו משום קדושה.

[ומה] שכתבו הפוסקים דאין מלקטין עשבים הוא דוקא שעל הקבר (=ולא בשאר שטח ביה"ק), ואף בהוקצה למצותו לית לן בה…

משמעות דבריו היא שאין לבית הקברות שום קדושה, אלא רק ענין של כבוד המתים, ומכאן נובע איסור קלות ראש ואיסור רעיית בהמות או ליקוט עשבים. לשיטה זו האיסור אמור דוקא ע"ג הקברות ממש, ואין איסור למכור או להפקיע את יעוד הקרקע באותו חלק שטרם נקברו בו מתים.

הר"ש ישראלי (חוות-בנימין סי' כה אות ג) מחדש חידושא רבה, ולדבריו גם בעל שלטי-גבורים לא נחית לתת לביה"ק קדושת ביכ"נ דכרכים, וז"ל:

ואילו זאת היתה כוונתו, כי אז לא היה צריך להשוואה לביכ"נ של כרכים דוקא, שהרי אין הבדל בין קדושת ביכ"נ של המקום (=בית כנסת כפרי, מקומי) לביה"כ של כרכים אלא [רק] לענין הפקעת קדושתו ע"י ז' טובי העיר… אלא ברור דהש"ג אתי עלה מדין מיצר שהחזיקו בו רבים – במקרה דנן: המתים – כי יש בזה פגיעה בכבודם, וזוהי זכותם שלא יהיה בשטח שימוש כלשהו…

יוצא מזה שאין שום עדיפות מגדרי קדושת המקום על בית קברות של רבים מאשר קבר של יחיד. ועל כן במקום שמותר לפנות קבר של היחיד, כגון שמזיק את הרבים, גם בית הקברות ניתן לפינוי, ולא שייך לדון כאן מצד קדושתו…

הדבר מסתייע מתשובת רעק"א בענין ביה"ק המזיק לרבים, שמסתמך ומסכים לפסקו של הגאון ר' דוד אופנהיים… הרי נוקטים הני גאוני ישראל בפשיטות שאין כל הבדל בין פינוי קבר היחיד לפינוי בית קברות… אלא ברור כנ"ל שהגרע"א ואידך גאוני קמאי הבינו שגם הש"ג לא בא לומר שיש קדושה לבית קברות של רבים…

כאמור לעיל, הר"ש ישראלי לא זו בלבד שהתיר לפנות בית קברות של רבים אם הוא "מזיק את הרבים", אלא שהגדיר שם – כמובא לעיל – דשרי גם "לנוי ותפארת העיר", כדין קציצת אילן "המזיק את הרבים".

ה. "איסור הנאה" מן השטח לאחר פינויו

לעיל הובא הדין, שקבר המזיק את הרבים מותר לפנותו. לגירסת הגמרא, הרמב"ם והשו"ע (שסד,ה) "מקומו אסור בהנאה", ואילו גירסת הראב"ד, שלדעתו היא "הנוסחא המדויקת", מקומו מותר בהנאה.

"איסור הנאה" זה פירשו בכסף-משנה (הל' טומאת מת ח,ה):

כלומר, השדה שסביבותיו אסור בהנאה כל זמן שלא נבדק, דכיון דמספקינן ליה בבית הקברות דיינינן לה כבית הקברות, שאין נוהגין בהן קלות ראש, אין מרעין בהם בהמה, כדאיתא בפרק בני העיר. ולדברים אלו קורא רבנו איסור הנאה, שהרי כתב בסוף הלכות אבל: "אסורים בהנאה, כיצד? אין אוכלין בהם וכו', כללו של דבר אין נאותין בהם ולא נוהגין בהם קלות ראש".

ועוי"ל, דאסור בהנאה אקבר גופיה קאי, וכגון שהוא קבר בנין, הא לאו הכי מותר בהנאה. והכי מוקי לה בפרק נגמר הדין. ורבינו סמך על מה שכתב בסוף הל' אבל, דקבר אינו אסור בהנאה אלא א"כ הוא של בנין.

הוי אומר: "איסור הנאה" לאחר פינוי קבר-המזיק מתפרש בשני אופנים:

1. הסביבה חשודה וצריך לבדקה, וכל זמן שלא נבדקה חיישינן שמא היא בית קברות, ולכן מספק אין לנהוג שם קלות ראש. המלה "מקומו" פירושה "סביבתו".
2. רק  "קבר של בנין" אסור בהנאה גם לאחר פינויו, אך לא הקרקע עצמה.

נמצאנו למדים שאם נבדוק את כל הסביבה ונמצאנה "חלקה", או נפנה גם אותה, וכמו כן לא מדובר במבנים שעל הקברים – אזי אין בעיה של הנאה ממקום הקבר שהתפנה.

אכן אין הדברים כה פשוטים, דהנה דין זה של "קבר בנין" נמצא במחבר (יו"ד שסד,א): "קבר של בנין אסור בהנאה, אבל קרקע עולם של קבר אינו נאסר." מאידך הרמ"א הביא בשם ר' ישעיה בטור לאסור גם עפר הקבר עצמו:

וי"א דהקרקע שלקחו מן הקבר וחזרו ונתנו עליו, דהוי תלוש ולבסוף חיברו ואסור בהנאה.

גם לדעה זו, שעפר הקבר עצמו אסור בהנאה, יש לדון האם "דריסת הרגל" (ואולי גם סלילת כביש?) נחשבת כ"שימוש" לאחר פינוי הקבר? כך כתב בעל סדרי-טהרות (אהלות פט"ז):

נראה לענ"ד דהגם דאסור בהנאה, היינו להשתמש בזה המקום, אבל דריסת הרגל בעלמא שרי. אפי' למ"ד במס' נדרים (לב,א) דדריסת הרגל אסור במודר הנאה, היינו התם דאדם יכול לאסור קרקע עולם שלו עד התהום, על חברו. אבל הכא, הרי באמת קרקע עולם אינו נאסר, ורק עליונותו מקום חפירה וכיסוי הקבר נאסר משום שעשה בו מעשה, ובדריסת הרגל בעלמא הרי אינו נהנה כלל מעליונותו, דדל עליונותו מהכא ראוי הוא לדריסת הרגל, וצ"ע.

לנקודה זו של "דריסת הרגל" נדרש הרעק"א בפסקיו (סי מה, הנ"ל), וכך כתב לענין דריסה על קבר אפי' כשמת נמצא בו, האם יש בכך משום "איסור הנאה":

ועל ענין איסור הנאה בדריסה על עפר ביה"ק, שכתב כב' שדעת חכם אחד היכי דאינו נאסר הקרקע עד יסודו אין בדריסת הרגל איסור הנאה, ומעכ"ת אינו מסכים לזה. לענ"ד הא מפורש בהג"א פ"ג דמו"ק סי' עח וז"ל: וי"מ דקברות שלנו שחופרין בקרקע וכו' [והיינו כדעת רבנו ישעיה], וא"כ אסור לדרוך על הקבר משום דאסור בהנאה, עכ"ל. וע"ז לא מצינו חולק, והש"ך במקומו (שסד,ג) העתיקו.

אולם מש"כ מעכ"ת הגאון, דאם יש עפר אחר ע"ג לא מיקרי הנאה, דעפר האסור הוי רק כטמון בתוכו, דכמה עפר מצוי בשוק – אף דאינו מוכרח כ"כ, די"ל דמ"מ נהנה, דעפר האסור תומך יסודותיו לקרקע שע"ג שלא יפול מתחתיו… מ"מ מסתמא כיון שהוא ישן נושן הונח שם הרבה עפר אחר, ובטל העפר האסור בעפר המותר ברוב, ובזה דעתי הקלושה מסכים.

ואף אם אינו בבירור שיעור ביטול, כיון דעכ"פ יש ספק ביטול, יש לסמוך על רוב הפוסקים [החולקים] על רבנו ישעיה, דגם עפר שתולשים ומחזירים לקבר אינו אסור בהנאה… א"כ היה ראוי להקל במחלוקת רבנו ישעיה והפוסקים לדון כספק דרבנן, ובפרט דרבו הפוסקים החולקים על רבנו ישעיה. א"כ יש להקל עכ"פ ביש עוד ספק ביטול.

ועוד לולי דמסתפינא היה נ"ל בלשון הטור בשם רבנו ישעיה, שהעפר שמכסין בו את המת בתוך הקבר אסור בהנאה, י"ל דוקא כשיעור כיסוי פני המת, דזהו לכבוד המת. אבל מה שהוא למעלה מזה, י"ל שעושים רק שיהיה הקרקע שווה ולא יפול הנופל, או לעשות מקום פנוי לקבורת מתים (=כלומר, מה שמכסים את הקבר הוא כדי לפנות את ערימת העפר שהצטברה ולשייר מקום בסמוך לקברים נוספים), י"ל דהך עפר מותר בהנאה. וא"כ, מה שחופרים עתה לפינוי המתים מתערב זה עם זה והוי רוב. אולם מדברי הט"ז (או"ח תקכו,ב ובמג"א שם סק"י) לא משמע כן9שם מדובר לענין קבורת מת ביו"ט של גלויות, ש"יתעסקו בו ישראל", כולל "לכסותו". וכתב הט"ז "פי' לעשות מהעפר כמו הר", ובמג"א: "דגמר קבורה היא". מכאן למד רעק"א "דהכל הוי לצורך המת", ולא רק "כשיעור כיסוי פני המת". ולענ"ד אין הכרח לקַשֵר ולומר שכל הפעולות שהותרו לכבוד המת ביו"ט שני הופכות להיות בגדר איסורי הנאה מן המת. ובהדיא שנינו שם בשו"ע (ס"ד) "ומשכירין לו ספינה להוליכו ממקום למקום", והספינה בודאי אינה נאסרת בהנאה. ולאידך גיסא, נאסר שם בשו"ע "חוץ מן הכיפה על הקבר שאין בונין אותה ביו"ט", והרי זו בודאי לכבודו של המת, כאותה תלולית עפר. עכצ"ל דאין לדמות עניני כבוד המת שהותרו או נאסרו ביו"ט שני לעניני איסור הנאה., אלא דהכל הוי לצורך המת.

ניכרין הדברים כי דעת רעק"א היא להתיר דריסת הרגל ע"ג תלי עפר שנוצרו כתוצאה מפינוי קברים, במיוחד אם מדובר בקבר ישן שיש עליו ריבוי עפר שהצטבר במרוצת הדורות. ההיתר הוא הן בשל הערבוב וביטול ברוב, והן מתוך פקפוק בעצם שיטת רבנו ישעיה לאסור עפר הקבר בהנאה.

אכן, דבר חידוש לחומרא מצאתי באבן-האזל על הרמב"ם (הל' אבל יד,כ) בקשר להאי דינא ד"מקומו אסור בהנאה". לדבריו, יש לראות בדין זה גזירה מיוחדת כדי למנוע פינוי שלא לצורך:

דהכא לא מיירי באיסור הנאה של קבר… [אלא] שגזרו טומאה על קבר אפי' אחר שפינהו כדי שלא יפנו אותו בחנם, וגם גזרו איסור הנאה. וראיה לזה, דשם בהל' אבל כתב הרמב"ם בהדיא לחלק בין קבר חפירה לקבר בנין, אבל הכא סתם הרמב"ם ולא כתב דהוא בקבר בנין…

אלא הוא מילתא אחריתא שלא יפנו אותו בשביל להשתמש [במקום], אף דעפ"י דין מותר לפנותו. וכן קבר המזיק את הרבים – אף דמותר לפנותו, מ"מ אסור בהנאה, כדי שלא יכוונו להשתמש ויאמרו שמזיק, אף שאינו מזיק…

ו.  האם וכמה להתנגד לסלילת דרך ע"ג קברים?

בדרך כלל ניתן להמנע מפינוי קברים ע"י הוצאות מרובות, ו"הכסף יענה את הכל". נשאלת השאלה: עד כמה מחוייבים להיכנס להוצאות כבדות כדי להימנע מפינוי? אכן, לעולם יש לשקול הדברים בפלס הדעת והרגש, וקשה לקבוע מסמרות בנדון.

יתר על כן: אינה דומה שאלה של הוצאה כספית בקהילה בחו"ל כלפי שלטון זר המעוניין לפנות קבר, ל"שאלה ממלכתית" העומדת בפני הציבור היהודי העצמאי בארץ ישראל. אעפ"כ סבורני כי יש מקום לדמות מילתא למילתא, ולהלן מיקבץ תשובות בקשר לשאלת פינוי בית עלמין מול הכבדה כספית.

1.   מניעת ביזוי ע"י הוצאה כספית מועטת בלבד

נפסק בשו"ע (יו"ד שסח,א):

בית הקברות אין נוהגין בהן קלות ראש [כגון לפנות שם או לאכול ולשתות שם, ואין קורין ואין שונין שם, ואין מחשבין שם חשבונות] ואין מרעין בהם בהמות, ואין מוליכין בו אמת המים ולא יטייל בהם לקפנדריא, ולא ילקט מהם עשבים. ואם ליקט, שצריך ללקטן לצורך בית הקברות, שורפן במקומן.

וברמ"א הוסיף:

וכן אין ליקח מקרקע עולם של קבר אע"ג דמותר בהנאה. וכל זה אינו אלא משום כבוד המתים, ולכן אם צריך אותו לרפואה שרי.

וכן מותר ליהנות מהעשבים שעל הקברות או פירות אילנות שעליהם לצורך הקברות, כגון שהמושל עכו"ם מרעה בהמות על הקברים ואי אפשר למחות בידו כי אם בהוצאה מרובה ואין יד הקהל משגת – מוכרים דברים אלו כדי להציל הקברות מיד עכו"ם, שזהו כבוד המתים.

ואם אין דברים על הקברות למכור לצורך ההוצאה, אם יד הקהל משגת ובידם למחות בהוצאה מועטת – צריכים למחות, אם אין חשש בדבר שהמושל יתגרה בהם ע"י זה, אבל בלאו הכי אין צריכין למחות.

משמעות הדברים: אם ביה"ק עומד בפני ביזוי ע"י מרעה, צריך להוציא הוצאה מועטת בלבד כדי להציל, וגם זאת בתנאי שהמושל לא יכעס (="יתגרה"). הוי אומר: משימות כבדות, כמו השקעת אמצעים כספיים ניכרים למניעת ביזוי הקברים, או לחילופין פינויים (שזו מלאכה קשה וכרוך בה ביזוי מסוים) – כל אלו אינם נדרשים לנוכח 'חילול קברים'.

פסק זה מקורו בתרומת-הדשן (סי' רפד), ולהלן נראה כי תשובה זו שימשה בנין אב לדיונים רבים בנסיבות דומות. חידוש גדול מצינו בדבריו, שדימה חסכון בהוצאות הציבור כ"הצלה לרפואה", ואולי זו הסיבה שכלל לא הציע בתשובתו לפנות את הקברים בשל בזיונם או כבודם של המתים. וז"ל:

שאלה: אחד מעבדי המושל הכניס סוסים לבית הקברות לרעותם שם, בעל כרחם של הקהל. [האם] מחוייבים להוציא שחדים (=שוחד) כדי למחות (=למנוע) בידו או לאו?

תשובה: …אם יש בידם למחות ע"י שחדים מועטים, וגם שלא יצטרכו לירא שיגרום להם עבד המושל רשע ותקלה במקום אחר בשביל התנגדות, בודאי צריכים לטרוח כדי למחות בידו משום כבודן של מתים. אבל אם חוששין הרבה לרשע ותקלה, או שהיו צריכין להוציא הוצאות מרובות נראה דלא מחייבין בהכי…

ונראה להביא קצת ראיה, ביה"ק אין נוהגין בהן קלות ראש ואין מרעין בהן בהמה… והא דאמרינן בפרק נגה"ד 'קבריה דרב הוו שקלי מיניה עפרא לאישתא בת יומא' (=נטלו עפר מקברו של רב לריפוי קדחת בת יומה)? התם לרפואה קעבדי ואין זה קלות ראש… משמע דלצורך רפואה וה"ה שאר הצלת הגוף, לא אסיר… דאין קלות ראש בצורך רפואה… ובנד"ד הוא נמי דוחק לציבור והוי כהצלה לרפואה, וקנסא לא שייך ביה וחשדא נמי לא שייך, ולכך לא מחייבי לטרוח ולמחות.

2.   שיבת-ציון: חייבין בהוצאות מרובות או לפנות

         מצינו שתי תשובות לרב שמואל לנדא, בנו של בעל נודע-ביהודה, בספרו שיבת-ציון (סי' סב-סג) בהן הוא דן בתשובת תרה"ד הנ"ל, אשר איננו מחייב להוציא הוצאות מרובות וגם לא לפנות את הקברים. לדעת בעל שיבת-ציון, במקום שיש חשש להרס הקברים ולביזוי גדול יש לפנות. אף הוא מסכים שאין צורך בהשקעות כספיות "שאין היד משגת" כדי למנוע פינוי ובכה"ג מותר וחייבים לפנות את ביה"ק. וז"ל תשובה סב (בדילוגים קצרים):

ע"ד השאלה אשר נשאל מעלתו מקהל עיר אחת, ששר העיר רוצה לעשות דרך רבים בבית הקברות של יהודים, והדרך יעבור על הקברים ברצפת אבנים. ודעת מעלתו להורות להקהל, שאינן צריכין לבזבז הרבה להכביד על אנשי הקהילה ולהוציא הוצאות מרובות כדי לפעול (=ע"י שוחד) להסב ולנטות הדרך מעל ביה"ק למקום אחר. וחילו ממה שפסק תרוה"ד… וכן פסק מור"ם בהג"ה בסי' שסח, שאין צריך להוציא הוצאות להכביד על הציבור לבטל ולמנוע המרעה מבהמות השררה בבית הקברות.

אהובי ידידי, עיקר הדין של תה"ד שהוציא מהמרדכי תמוה לי… ופשיטא שאין לדמות לקיחת עפר מקבר לרעיית בהמות ולקיטת עשבים, דבלקיחת העפר [לרפואה] אינו שוהה שם ונוטל מעט עפר ברגע אחד, משא"כ ברעיית בהמות שנוהג מנהג הפקר בביה"ק שזה הוא קלות ראש…

ולפי"ז ליכא ראיה כלל לדמות הפסד ממון לרפואת הגוף, וברפואת הגוף גופא לא שמענו אם יש היתר במקום דאיכא קלות ראש. ולענ"ד אם ימצא אותם עשבים לקנות וצריך הוצאת ממון, אסור ללקוט אותן בביה"ק. ודוקא מקבריה דרב התירו, הואיל ועפר אחר אינו עושה רפואה אין זה קלות ראש…

ועוד אני אומר, הבו דלא להוסיף עליה ואין לדמות מה שהיה עבד השר רועה בהמות, דאין זה דבר המתקיים, כי למחר יבוא עבד אחר או שר אחר אשר לא ירעה בביה"ק. וגם רעיית בהמות אין בו בזיון המת כ"כ ואין בו דריסת רבים – בזה פסק התה"ד שאינן צריכין להוציא הוצאות הרבה ע"ז. אבל לעשות דרך על הקברים, שהוא דבר המתקיים לעולם, דכיון שרבים מוחזקים בדרך שוב א"א לבטלו, וגם איכא בזיון אם רבים דשים על קברם כל שעה ורגע. ויעויין ברשב"ם ב"ב קא,ב בד"ה קא מיתדשי, שמחלק בדריסה שע"ג מערות קברות מתים בהילוך לפי שעה בהעברת נושאי המטה, ובין היכא שמושיבין שם המטה ומשתהין שם הרבה. וכן מה דאיתא בברכות יט,א, אמר ריב"ז: מדלגין היינו ע"ג ארונות לקראת מלכים – היינו רק דילוג לפי שעה דרך ארעי ומשום כבוד מלכים.

ועוד זאת יש לחוש, שברוב הימים יחפרו שם בדרך ויוציאו עצמות המתים להשליכם לחוץ, וגם ינהגו על הקברים מנהג בזיון – כיון שיעברו שם רבים יעשו שם צרכיהם, ואין לך בזיון גדול מזה.

לכן צריכים להשתדל בזה להוציא הוצאות בכדי יכלתם, אף שיכבד העול על הציבור. ואם יעלו הוצאות יותר מכדי יכלתם ואי אפשר להסיר הדרך מעל הקברים, לענ"ד טוב לפנות אותן קברים למקום המשתמר… ואין לך צער ובזיון יותר מהעברת דרך רבים על הקברים, אשר עוברים בו בעגלות ודופקים על הקברים ברגלי סוסים וחמורים בכל שעה, וגם בעת שמתקנים הדרכים חופרים בקרקע, ומי ישגיח שלא יעמיקו בחפירה ויוציאו העצמות בבזיון.

ארבעה חידושים נתחדשו לנו בתשובה זו:

א.  היתר תה"ד מצטמצם למרעה בלבד, שאינו "דבר המתקיים" כסלילת דרך.

ב.   "דפיקת העגלות" נחשבת לבזיון גדול, וכן בכביש לרבים שיעשו צרכים וכד'.

ג.   יש לחשוש להרס קברים תוך כדי סלילה, "ומי ישגיח?"

ד.   יש, איפוא, להוציא הוצאות מרובות למניעת סלילה, ואם יכְבְּדו – יש לפַנות.

בתשובה סמוכה דן בעל שיבת-ציון בהיתר תרה"ד והרמ"א שלא לחייב את הציבור בהוצאות מרובות למנוע חילול ביה"ק. וזה פשר המעשה (סי' סג):

ע"ד שאלתו בענין ביה"ק ישן נושן, אשר לא נקבר בו אדם זה יותר ממאה שנים, ועתה אדון השר ופחת העיר והמחוז רוצה להרחיב בנין ארמונו והיכלו, והוא צריך לאותו ביה"ק, ורוצה ליתן מחיר בכסף מלא או בקרקע אחרת, וקשה לבני המדינה להתגרות עם השר הזה, אשר מעולם הוא מיטיב ונוהג בחסד עם היהודים הדרים שם. ולמיחש מיהא בעי, שאם לא ימכרו לו ביה"ק מרצון ייהפך מאוהב לאויב, ובידו להרע ולהיטיב עם היהודים, ויקח בחזקה בלי מחיר.

תשובה: לכאורה י"ל דמוטב שיקח בחזקה בעל כרחם ולא שיתנו לו ברצון טוב… אך כיון שיש לחוש שאם לא יתנו לו ברצון יהפך לבבו ויכול להסתעף מזה כמה תקלות ליהודים… צריכין בני הקהל שם להתאמץ ולראות אם אפשר להפוך לבב השר בריצוי כסף שיבטל דעתו מזה, שלא להכניס את ביה"ק לתוך בנינו, ואפשר צריכין להוציא הוצאות הרבה ע"ז.

אמנם הרב תרה"ד פסק בעבד השר אשר הכניס סוסים לרעות בביה"ק, שאינן צריכין להוציא הוצאות הרבה למנוע ממנו, והוכיח כן מהמרדכי… אמנם אין הנדון של תרה"ד ומור"ם דומה לנד"ד, דשם [המרעה] הוא רק לפי שעה, ואין בו בזיון להמתים עצמם… וגם מור"ם בהג"ה אינו מיקל כ"א שיש לחוש שיקח מהם [השר את] הקברות… ואז ישתקע בידם ויעשו בו כל חפצם ויחטטו הקברים, וגם איכא בזיון המתים אם ידרסו בו רגלי הבהמות תדיר. ויעוין ב"ב קא,ב ברשב"ם ד"ה קא מיתדשי, שמחלק בין דריסת רגלים על הקברים לפי שעה ובין דריסת רגלים כששוהין שם הרבה.

מעתה בנד"ד שאם יניחו [מרצונם את] ביה"ק ביד השר ויכניסהו בבנין היכלו ידרסו על הקברים תדיר, וגם איכא למיחש שברוב הימים יחטטו ויבואו לחפור בקרקע לצורך בנין וישליכו עצמות המתים לחוץ, ואין לך בזיון המתים גדול מזה… לכן נלע"ד מחוייבים הקהל להתאמץ אולי יהפך לב השר למנוע בניינו מביה"ק הזה ויתרצה להם בדבר זה.

אמנם אם אי אפשר לפעול זה, ויש לחוש שיתגרה (=יכעס) השר ויהפך לבבו להרע להם ומי יוכל לדון עם מי שתקיף ממנו, וההכרח להניח לו ביה"ק ברצון טוב, אם כך הדבר אזי ההכרח לא יגונה שצריכים עכ"פ לחפש ולחפור שם במקום שיש שם קבר להוציא העצמות הנמצאים בקברים ולהוליכם לביה"ק לקברם שם (להלן שם דן בדרך פינוי הקברים) .

יש להעיר כי הרבותא בתשובה זו (סג) לעומת קודמתה (סב)10תאריכיהן אינם ידועים, ואף לא מי קדמה. היא שכאן לא מדובר בסלילת דרך שתוצאתה "דפיקת העגלות" תדיר, אלא בהילוך בני אדם בחצר השר.11וראה לעיל בקשר ל"דריסת הרגל" ע"ג קברים, היש בכך משום פגיעה? ולכאורה יש בכך פחות ביזוי מאשר "מרעה סוסים וחמורים", שבעל תרה"ד והרמ"א התירו במקום הוצאות מרובות.

עוד יש להעיר כי בתשובה זו כותב בעל שיבת-ציון, שהרמ"א בשו"ע "אינו מיקל כ"א שיש לחוש שאם ימנעו מלרעות שם בהמותיו, אז יש לחוש שיקח מהם הקברות", והנה לא נזכר דבר זה בתרה"ד שהוא מקור הרמ"א. אכן ברמ"א עצמו מדובר "כגון שהמושל מרעה בהמות על הקברים וא"א למחות בידו כ"א בהוצאה מרובה ואין יד הקהל משגת כדי להציל הקברות מיד העכו"ם". שמא במלים אחרונות אלו ("להציל הקברות") יש משמעות של חשש לקיחה בחזקה, לא רק למרעה אלא העברה לבעלותו. פרט זה לא נזכר בתרה"ד, אך אם אכן כך הם פני הדברים, תהיה מכאן ראיה נגד בעל שיבת-ציון, שהרי גם בכה"ג לא חייב הרמ"א לפנות את הקברים, וצ"ע.

מ"מ, העולה מתשובה זו בניגוד לקודמתה, שבעל שיבת ציון מחייב להוציא הוצאות מרובות או לפנות את הקברים, גם אם לא מדובר בסלילת דרך אלא רק בהעברת שטח ביה"ק לרשות אחוזת השר. אכן גם בתשובה זו ס"ל שבזיון המתים הוא בתרתי: א. בדריסת הרגל תדיר; ב. בחשש הרס ו"חטוטי קברי" לעתיד.

3.   הערות הרב קוק על בעל שיבת-ציון

הראי"ה קוק הביא בתשובותיו (דעת-כהן סי' רכא) את דברי בעל שיבת-ציון "הנוטה להחמיר בעיקר הענין, ומחלק בין בזיון ארעי לבזיון קבוע", והעיר עליו:

ואין דבריו מוכרחים, כי בעיקר הענין הבא לחייב את הציבור, או את היחיד מישראל, לסלק דבר איסור שנעשה ע"י נכרים… לחייב הוצאות גדולות אין לנו ראיה, רק שהיא מדת חסידות מישראל קדושים, וא"א לקבוע בזה מסמרות ולהגביל את השיעור. וכל המרבה להשתדל בכבודם של שוכני עפר בודאי תבוא עליו ברכה…

ותימא על השיבת-ציון, שדקדק כ"כ על ראיותיו של התרה"ד ע"ד פלפול, כאילו שאת עיקר הדין שכתב בתרה"ד שאין חיוב לעשות הוצאות מרובות חידש ע"י הראיות, עד שאם ידחו את הראיות אז הדין נדחה; ואין הדבר כן, אלא שבאמת עיקר הדין היה פשוט לתרה"ד מסברא, כמש"כ, מפני שאין לנו מקור לחייב הוצאות מרובות על קלות ראש שאחרים עושים כדי למנוע אותם מזה… וממילא אין ג"כ מקום לחלק בין קלות ראש ארעי לקבוע… ואין זה נחשב לקלות ראש מצדנו אם אין לנו אפשרות להכביד הוצאה מרובה, ושוב אין חילוק בין ארעי לקבוע.

וכל מה שמצינו בדברי חז"ל שנתעסקו בציון קברות, כרבי בנאה (ב"ב נח,א) וכן רשב"י (שבת לד,א) הכל היה משום ענין טומאה ותיקון הכהנים, ולא משום חשש בזיון המתים, שעיקר האיסור הוא שלא להנהיג בהם קלות ראש בפועל.

בסוף התשובה, באות ז, דן על מי מוטל חיוב הוצאות אלו? והכרעת שאלה זו קשורה במהות החיוב לפנות ותוקפו; האם מעיקר הדין או מעין מדת חסידות.

ובענין חובת ההוצאה… הנה אם היה זה דין ברור לחייב בהוצאה גדולה להציל את המתים מבזיון שנעשה ע"י אחרים, אז באמת היה מקום לחקור ע"ז… אבל מאחר שכבר כתבתי שלדעתי אין יסוד לחייב בהוצאה מרובה להסיר הבזיון, ודברי השיבת-ציון אינם מוכרחים להוציא ממון על פיהם, א"כ נשאר כל החיוב הזה של ריבוי ההוצאה רק מצד מנהג ישראל קדושים, וכבוד הקדמונים וחִבתם שהיא חובה מוסרית… להשתתף בזה כאו"א לפי כוחו, וזכות ישני עפר הקדושים תעמוד לכל המסייעים בדבר מצוה רבה זו.

הדגש בתשובת הרב קוק הוא בתפיסה שחובת ההוצאות נובעת מאיסור קלות הראש בקברים, והמנעות מהוצאה נחשבת כקלות ראש, כאשר צפוי ביזוי לקברים ע"י אחרים (נכרים). מאידך, לדבריו, אם נדרשת הוצאה מרובה וכבדה שוב אין בהמנעות מהצלה משום קלות ראש, ויש בה רק דרגת מנהג חסידות.

4.   מנחת-אלעזר: חייבים בהוצאה מרובה או פינוי

בשו"ת מנחת-אלעזר (לרב ממונקאטש) מצויות שתי תשובות בענינים דומים. בתשובה אחת הוא פוסק לפנות קברים המעותדים לדרך לרבים, ומסתמך על בעל שיבת-ציון, ובשניה דורש להוציא הוצאות כדי למנוע ביזוי הקברים. ז"ל ביו"ד סי' לד:

בענין פינוי העצמות במקום שגזרו המאגיסטראט (=עיריה) לעשות שם רחוב העיר, דרך הרבים על ביה"ק, והעלה כת"ה שצריכין מקודם לפנותן כי כשיניחו בדרך הרבים הוי בזיון, ויש לחוש לפינוי ולבזיון בעת העבודה מהגויים, וגם הוא בזיון דפיקת העגלות העוברות.

הנה בודאי יפה הורה, ותמהני שלא ראה והביא כת"ה שכבר הורה כן מטעמים אלו בתש' שיבת-ציון סי' סב, שאין לך צער ובזיון יותר מהעברת דרך הרבים אשר עוברים בו בעגלות ודופקים על הקברות ברגלי סוסים וחמורים בכל שעה. וגם בעת שמתקנים הדרכים חופרים בקרקע, ומי ישגיח שלא יעמיקו בחפירה ויוציאו העצמות בבזיון…

בתשובה אחרת לא מדובר על סלילת דרך אלא על גידור, וז"ל שם בסי' נא:

בישוב אשר בית החים הישן שלהם האחוזת שדה (=בעלות הקרקע) היה של הגראף, ושר אחד ממרחק קנהו מהגראף, והרבה השתדל כת"ה (=הרב השואל) שיוכלו הקהל לקנות המקום ההוא מיד הנכרים, כי קרוב הוא שיצוו בעלי האחוזה הזאת שקנום לפנות העצמות מכל בית החיים.

ועתה נסובה (=אירע) כי השר הזקן (=שקנה זה עתה) ששייך אליו קרא לראשי הקהל והגיד להם כי הוא חס על כבוד מתיהם, ורוצה לכתוב להם [הקרקע] על שמם, רק הוא רואה שהם בעצמם לא חסו עליו והמקום פרוץ גדרותיו. ואם המקום קדוש אצלם, מדוע לא יכבדוהו וישמרוהו? על כן, אם יעשו גדר אבנים סביבו, אז יתן להם המקום על שמם לקנין עולם. ואם לא יעשו זאת עתה, אז יבוא הדבר ליורשיו, והוא קרוב לודאי שהמה יצוו ליהודים לפנות הקברים. ע"כ אין עצה רק לעשות הגדר חזק כרצון השר הזקן, ושעי"ז יתן להם המקום על שמם להציל מפינוי הקברים.

והנה בני הקהל ע"י מחלוקתם יאמר כל אחד שחברו יתן, ומתרפים לקבץ הכסף הנצרך לזה, ועוד מהרסים הדבר (=מפריעים ומתווכחים). ולהחברא-קדישא אין כסף, רק ספר-תורה יש להם ורוצים למכור לצורך זה.

…בס"ת של רבים אסור למכרו רק כדי ללמוד תורה ולישא אשה… ופסקינן דמבטלין ת"ת להוצאת המת וכ"ז משום כבודו… עאכו"כ באם יכריחו חלילה לפנות קברי כל המתים מבית החיים. וא"כ כ"ש דמוכרין כדי להציל מפינוי עצמות, דמבטלין ת"ת משום כבוד המת.

מובאים שם נימוקים נוספים להיתר מכירת ספר התורה, והוסיף:

ומש"כ כת"ה דיש ממון להקהל ע"כ אין היתר, הנה מה נעשה אם משפחות מתגרות זו בזו, יהיה מאיזה סיבה שיהיה, וביני לביני שמא ימות [השר הזקן] חיישינן… ואם המה לא ירצו ליתן בעקשות לבם, ע"כ אין מציל להמתים האלו ומעות אין להח"ק כ"א ס"ת…

דעת בעל מנחת-אלעזר היא איפוא מחמירה: הוא מחייב הוצאה מרובה (כמכירת ס"ת שבקושי התירו) כדי שלא ייאלצו לפנות.12כאמור מדובר כאן בסך הכל בהוצאות לבנית חומה, ומשמע שגם זו הוצאה מרובה ו"כבדה", השקולה למכירת ס"ת. מ"מ, לא נתפרשה דעתו אילולא היתה קיימת האפשרות למכירת ס"ת – האם היה מחייב לכפות על הציבור כולו את ההוצאות, או שהיה מתיר לפנות את הקברים, או שמא להשאירם כמות שהם במקומם.

5.   חת"ס: אין להטיל הוצאות מרובות ועדיף לפנות

לעומת החמרתו של בעל שיבת-ציון, מצינו בתשובת חתם-סופר שהתיר לפנות קברים, אם אין אמצעים תקציביים ביד הקהל לשַמֵר את הקברים. אכן, בנדונו מצטרפת סיבה נוספת, שלא מדובר היה בבית קברות קבוע.

החת"ס לא הזכיר ולא הסתמך על תרומת-הדשן ועל הרמ"א שהובאו לעיל לענין מרעה הסוסים. שמא אף הוא מסכים עם חילוקו של בעל שיבת-ציון הנ"ל בין מרעה שאיננו כ"כ ביזוי ואיננו פגיעה לנצח, בעוד שבנידונו החשש העיקרי הוא חטוטי קברי ע"י ביטול ביה"ק וזריעה שם. מאידך, אין הוא מחייב הוצאות מרובות (לבנית חומה בלבד!) כדמשמע בשיבת-ציון, אלא פוסק לפנות. וז"ל התשובה שנשלחה בשנת תקצ"ב לוויען הבירה (יו"ד סי' שלד):

אודות ביה"ק שניתן ליהודים לקבור שם המתים במגפה (קאלרא) ר"ל, ואותם הנקברים לא ניתן לחלוטין לאחוזה לישראל, וגם אינו מוקף חומה ואינו משומר. וע"פ דיניהם, אחר ו' שנים מפנים העצמות וזורעים שם. ועתה מצאו שבקל יכולים המנהיגים להשתדל אצל הקיר"ה (=הקיסר ירום הודו) לפנות ביה"ק ולהוציא המתים ולקברם בביה"ק הישנה. ורובם מהמתים במגפה המה מבני העיר שיש להם [בני] משפחתם שוכבים בקברות הישנה. ועתה נפשו בשאלתו, אם מותר לפנות כל הקברות ההוא או לא?

נראה פשוט יותר מביעתא בכותחא, דמותר ומצוה רבא איכא להשתדל בזה. ולא מיבעיא אותם שאבותיהם וקרוביהם שוכבים בקברות הישנה – פשיטא ופשיטא ואין צריך לפנים, והוא בשו"ע סי' שסג. אלא אפי' שארי מתים שאין להם קרובים וגואלים בוויען, וקיי"ל אין מפנין [אלא13מלה זו "אלא" כתובה בדפוסי החת"ס, ודומה כי טעות היא, שכן הלכה פסוקה שם בשו"ע "אין מפנין ...לא מבזוי למכובד ואצ"ל ממכובד לבזוי". ואולי צ"ל "לא" במקום "אלא".] מקבר בזוי למכובד, מ"מ הכא שאני בוויען, שאינו מוקף חומה ואינו משומר, ועתידים לבוא בה פריצים ולחללו.

אע"פ שאפשר ע"י השתדלות והוצאות מרובים, אפשר יתן ה' ויפעלו המנהיגים הנגידים לבנות חומה סביב… מ"מ… מי יכול להטיל על הציבור להוציא הוצאות וטירחא מרובה ע"ז… לא מצינו להטיל חיוב זה על הציבור… ובכי הא מותר לפנות מקבר לקבר.14האם לפנות אין זו הוצאה מרובה, והאם היא פחותה מבניית חומה? והרי הפינוי מחייב הפרדה בין המתים וחפירת קבר אישי לכאו"א, וכמו שפירט בשיבת-ציון סי' סג שם? ושמא חומה בונים בעלי מלאכה שיש לשלם שכרם, ופינוי ביה"ק נעשה ע"י החברא קדישא, ואין "הוצאה חיצונית"? אכן בדברי החת"ס איתא להדיא "מי יכול להטיל על הציבור להוציא הוצאות וטירחא מרובה", ומשמע שגם לטרוח אין חייבים יותר מדי. ובכלל, לכאורה נראה כי לבנות חומה אין זו הוצאה "בשמים"; האם נוכל ללמוד מכאן מהי רמת הביטוי "הוצאה מרובה" שאין חייבים בה?

ועוד נ"ל דכיון שאין הקברות של ישראל, משא"כ [בית] הקברות הישנה, ה"ל לגבי הנקברים שם כצדיק קבור בקבר שאינו שלו… משא"כ בביה"ק של החברא [קדישא], כנהוג יש לכל הנקברים שם חלק, כדקיי"ל בית הכנסת של כרכים. ע"כ נלע"ד פשוט שיהיו זריזים לדבר מצוה [לפנות].

העולה מדברי החת"ס: אין להטיל על הציבור הוצאה מרובה ומוטב לפנות הקברים.

6.   כתב-סופר: יש לפנות לפני בניה וסלילה בשל בזיון ומניעת גישה לתפילה

בעל כתב-סופר הסתמך בתשובה על זקנו החת"ס, כשנזדמנה לו שאלה בדבר סלילת דרך על גבי קברות. וז"ל תשובתו לעיר קלויזענבורג (יו"ד סי' קפד):

שאלתו: רוצים שרי העיר להעמיד על הקברות בית אוצר (=מחסן) ולעשות כמה קברים [דרך] סלולה לילך שם ולהיותו מעבר לרבים, ומי יאמר להם מה יעשו, וא"א למחות או לפעול שלא יבצעו. ונפשו לשאול, אם מותר לפנות המתים… והיטיב לראות בטושו"ע סי' שסג, וגם ראה מ"ש בנדון כעין זה בתשובת חת"ס יו"ד סי' שלד, ואין הנדון שלפנינו דומה ממש לשם…

ובנדון שלנו י"ל שמותר לפנותם, כי אין לך בזיון גדול מזה לבנות בית על קבריהם, ובל יחטטו ויעשו שם כחפצם וכרצונם כפי הצורך ליסוד הבנין, ולהניח האבן הראשה בחפירה עמוקה.

גם שארי קברים אשר יעשו עליהם דרך סלולה לרבים הוא בזיון גדול למתים, ויש לחוש כי בעלי מלאכה יתעללו בם בשעת מלאכה… ואם יאמר האומר: יהיה שומר?… יש לחוש כי ברוב הימים ישכח כי יש שם קברים, לא יזכרו ולא יפקדו ולאל יעלו על לב לעולם.

מן כל זה נ"ל דדמיא להא דמפנין מקבר בזוי למכובד.15לכאורה, הרי הלכה פסוקה היא שאין מפנין? וראה לעיל הערה 8 בדברי החת"ס שגם הוא ציטט כך, וצ"ע. ודמי יותר להא דכתב המחבר ואם אינו משתמר, שיש לחוש שיוציאוהו עכו"ם או יכנסו בו מים מותר לפנותו.

ועוד נראה לעשות סניף [לפנות], לפי שנוהגים בכל מקום להעמיד מצבה והוא לו ציון להודיע ששם הוא קבור, כדי שיוכלו קרובים לבוא לבקרו ולהתפלל שם לעתים מזומנים, ומתפללים ביום יארצייט על המת… וע"י שבונים ועושים דרך רבים על הקברות לא יוכלו הקרובים לילך שם. מכל זה נ"ל דיש אומדנא רבה דניחא להו (=למתים, ואין זה בזיונם) לפנות ולקברם.

הכת"ס התיר, וחייב, לפַנות כאשר תיסלל דרך ויבָּנה מבנה ע"ג הקברים. אכן המעיין בדבריו יראה כי עיקר טעמו אינו בשל הביזוי בדריסת הרגל (ואינו מזכיר כלל ענין דפיקת העגלות וכיו"ב, כדברי בעל שיבת ציון לעיל), אלא חשש לחטוטי קברי ולהשלכת העצמות בעת חפירת היסודות ומלאכת הסלילה. אמנם הוסיף נימוק חדש של אי יכולת גישה לקרובי המתים להתפלל על קברם.

7.   מהר"ם שיק: הכשלת כהנים וזכות המושל להפקעת קרקע

מהר"ם שיק בתשובה (יו"ד סי' שנג) דן בשאלת פינוי בית קברות לצורך סלילת מסילת ברזל לרכבת, ומצינו שני חידושים בדבריו; א. מצב "אי פינוי" מהווה לעתים מעין "הכשלה" לנפטרים, בשל היטמאות הכהנים בקברותיהם, ולפיכך זו "ניחותא" להם להתפנות. ב. זכות השלטונות בקרקע, לצרכי הפקעה ציבורית, מתירה פינוי בית קברות:

נשאלתי בענין פינוי המתים, שהוסכם מטעם הממשלה והמיניסטריום לעשות אייזן באהן (=מסילת ברזל) ושמו דרך מהלכו דרך בית הקברות בקהלתו. ואנשי קהלתו בקשו אצל המיניסטריום להפר עצה הזאת ולא הועיל. לזאת שאל מעלתו נ"י, אם רשאין להניח לעשות הדרך על הקברים, או טוב יותר לפנות הקברים? וכתב בשם ספר שיבת-ציון, דברוצים לעשות דרך הרבים על הקברים טוב לפנות, אלא שמספקא ליה אולי בדרך האייזן באהן שאין בו חשש חפירה וכיוצא – לא אמר? עכ"ל [השואל].

ונחזי אנן: הרי אסרו לפנות המת… אפי"ה נ"ל בנידון כזה הדין דמפנין. וטעמא דידי, דהרי מחו"ל לא"י מפנין, וכתבו הטעם משום דלכפרה מביאהו. נראה ד[אם] עי"ז שאין מפנין מוסיפין עליו חטא (=ביזוי) ג"כ מפנין… דהרי עיקר ענין זה בא לן מאיסור לא תלין נבלתו, דצריכין אנו לחוש לכבוד המתים, ואפי"ה כדי שלא יחללו עליו יו"ט מלינין. ואמרו בפ"ק דביצה (ד), דהאידנא דאיכא חברי חיישינן שלא יבוא מכשול ותקלה לאחרים… והנה בדרך שעובר האייזן באהן על הקברים יש מכשול, כי הכהנים העוברים ונוסעים באייזן באהן יעברו על לאו (=טומאת כהנים)… ואיכא מכשול לרבים. וכל שחברו נענש על ידו, אין מכניסין אותו במחיצתו של הקב"ה, ולא ניחא ליה (=לנפטר הקבור) בזה… והוי כמו כפרת א"י דרשאין לפנותו… כדי שלא יכשלו כהנים על ידיהם. והוי כקבר המזיק לרבים, דקי"ל דמפנין…16ולהלן דן, האם כהן הנוסע ברכבת נטמא, ובדינא דאהל זרוק שאינו חוצץ.

ונ"ל להתיר מטעם אחר, שהרי כ' הגה' אשרי בפ' אין מגלחין בשם א"ז, דאם היה הקבר במקום שאינו משתמר מחשש גוים או מים, מפנין אותו משם…

ועוד יש טעם דמותר לפנות, דהרי דינא דמלכותא דינא לענין קרקעות, דהמדינה שלהם. וגם במלך ישראל אמרו בב"ק (ס,ב) דרשאי לפרוץ לו דרך בכל מקום. וכיון שהם (=המלכות) אומרים שצריך למכור המקום שבו ביה"ק לצורך הדרך, א"כ פסק המקום מלהיות שלו… ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו…

מהלין טעמא היה נראה לי דיש לפנות. אבל מי יתקע עצמו בדבר הלכה בדבר גדול ופומבי רבה. ובענין פינוי הגאון מהר"מ בנעט זצ"ל שהיה בו טעמים יותר ברורים ופחדו ורדו (=ורעדו?) עד שהסכימו גדולי עולם כמובא בתשובת מרן זצ"ל בחלק ששי סי' לז,17רבי מרדכי בנעט, רבה של ניקלשבורג, נפטר ונקבר בליכטנשטאט. אנשי עירו פנו לחת"ס להתיר לפנותו לעירו משום "קברי אבותיו", וכן היתה מעין צוואה מחיים לקברו בעירו, ואף התנו כך בשעת קבורתו. החת"ס (שו"ת ח"ו סי' לז) האריך בתשובה והסיק: "עפי"ז נ"ל להסכים עם המתירים או המזרזים ומחייבים לפנותו." ולהלן בסוף התשובה מעלה נימוק חדש לחומרא, שכן אם יפנוהו "יאמרו התירו פרושים את הדבר; ואם עצמות הגאון פינו מקבר לקבר, כ"ש עצמות שאר קברים. ואם כן הוא - אין זה כבודו של צדיק שיכשלו בו רבים." כלומר, למרות הצוואה יש לומר שכבודו של הצדיק לוַתר על רצונו האישי, כדי שלא ילמדו מענינו לזלזל בקברים. מסקנתו הסופית היא: "אם אנשי חיל יראי ה' המבינים בדבר, ואחר התבוננות האמיתי, יאמרו שלא יארע מכשול ותקלה עי"ז... אזי הדרן לקמייתא, לפע"ד מצוה רבה עבדי [לפנותו]." הוי אומר: משמעות רבה נודעת ל'כרסום' ולהרחבת היתר הפינוי גם מעבר לנדרש, וחשש זה מהווה סיבה לאסור. כ"ש בנדון שלנו. ולזאת ישאל עוד מרבנים מובהקים, ואם יסכימו גם אני אמטוניה שיבא מכשורא.

מהר"ם שיק הוסיף, איפוא, שתי נקודות עיקריות בדבריו להיתר פינוי קברים כבנידונו:

1. אם כהנים ייטמאו בקבר, נזקף הדבר לחובת הנפטר, וכמי שחברו נענש על ידו. "כפרתו" תהיה בפינויו וניחא ליה בכך.
2. הפקעת הקרקע ע"י המלכות הופכת את המצב ל"צדיק קבור בקבר שאינו שלו", וזו עילה לפינוי – לא רק במלכי אומות העולם, אלא גם "מלך ישראל פורץ לו דרך".

נימוק אחרון זה הינו 'מהפכני', ומשמעו כי מי שבידו יכולת משפטית להפקיע קרקע, כמו כל שלטון מתוקן המפקיע לצורך רבים ולתיקון דרכים, יכול לפנות בית קברות!18בחוק התכנון והבניה התשכ"ה1965/ סעיף 188 מוגדרות הפקעות ל"צרכי ציבור": דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תחנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצרכי חינוך דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסות ציבוריים, מתקני ביוב, מזבלות, מתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לענין סעיף זה. [בתשנ"ו נוספו בתי משפט ומשרדי רשויות מקומיות]   אכן מהר"ם שיק נרתע, ומוכן היה להצטרף ל"רבנים מובהקים" אם יתירו.

8.   דודאי-השדה: ניחא למתים לפנותם

הרב אליעזר דייטש דן בשו"ת דודאי-השדה (סי' עא) בשאלה דומה, והוסיף נופך לחשש היטמאות הכהנים כסיבה לפינוי, גם אם יש אפשרות לדרך חילופית לכהנים:

המאגיסטראט (=עיריה) גזרו להרחיב רחוב העיר לעשות דרך הרבים בביה"ק של היהודים, ונסתפק אם מותר לפנות הקברים משם ולקבור העצמות במקום המשומר או לא? ואען ואומר בקיצור:

מבואר בשו"ע יו"ד שסג, דאפי' מקבר בזוי למכובד אסור לפנות… משא"כ כעין נד"ד שיהיה על הקברים מעבר לרבים בקול המולת סוסים וקרקור העגלות, שפשיטא שמזה יש צער למתים, חוץ מה שהוא בזיון ג"כ. זה דמי לנקבר במקום שאינו משתמר שמותר לפנותו…

ועוד מטעם אחר יש להקל בנ"ד, ולומר דודאי ניחא להו (=למתים) לפנות אותם משם, דהא אם יהיה שם דרך הרבים יצטרכו הכהנים ג"כ ליסע שם. דאע"ג דיעשו כעין כיפה, דהיינו 'נעוועלזונז', שאפשר שיהיה באופן שלא יהיה איסור לכהנים לילך שם, מ"מ מי יודע אם יעשו כן על כל המקום… וא"כ יבואו הכהנים לידי איסור ע"י המתים. וזה ודאי לא ניחא להו, דהא אמרינן מי שחבירו נענש על ידו אין מכניסים אותו במחיצתו של הקב"ה, ועיין מהר"ם שיק ליו"ד סי' שנג, שצידד ג"כ להתיר מה"ט.

ועוד, דאם יהיה שם דרך הרבים לא יהיו יכולים בניהם או קרוביהם להתפלל שם על הקברים, והרי זה ודאי ניחא להו מה שמתפללים על קבריהם…

ועוד טעם אחר יש להתיר בנד"ד, דמכיון שיש רשות לשר העיר לעשות שם דרך, הרי הוא כאילו נקברו בקבר שאינו שלהם; ומקבר שאינו שלו לקבר שלו מותר לפנותו לכו"ע, כמ"ש החת"ס ביו"ד סי' שלד. וכ"כ מהר"ם שיק סי' שנג להתיר מה"ט. ועין בספר שדי-חמד מערכת אבלות סי' קלד, משמע ג"כ להתיר מה"ט. ועין שו"ת שאג"א החדשות בסוף הספר סי' יז מש"כ בזה…

הנימוק שהעלה המהר"ם שיק, ואחרים בעקבותיו, להתיר פינוי בשל זכות השלטונות להפקיע את הקרקע, יש מקום לדון שמא ניתן להשתמש בו גם ביחס ל"שלטון ישראל" בארץ ישראל. אם המדינה הפקיעה קרקע לצרכי ציבור וסלילת דרכים ולא שאלו את פי הרבנים, ובודאי אם כלל לא היה ידוע כי מדובר במקום קברים – שמא י"ל שההפקעה תפסה ו"נמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו", וצ"ע.

9.   קול-מבשר: פינוי מחשש ביזוי

הרב משולם ראטה (קול-מבשר ח"ב סי' ט) נשאל והשיב לקהילה בהונגריה:

מה יעשו עם בתי הקברות שהמה בלי גדר ובלי שמירה? האם מותר לפנות עצמות הללו לעיר הסמוכה שדרים שם יהודים, קודם שיעשו ח"ו בבית הקברות דברים מכוערים, או ציון שדה תחרש?

תשובה:… מבואר ביו"ד סי' שסג סע' א שאם אינו משתמר בזה הקבר, שיש לחוש שמא יוציאוהו עכו"ם, מצוה לפנותו. וממילא בשעת פינוי העצמות יטלו גם את המצבות ויגנזום בביה"ק של העיר הסמוכה.

והנה אם נצריך לכל עצמות של גוף אחד קבר בפנ"ע, דבר זה הוא מן הנמנעות; לכן כתב החת"ס חיו"ד סי' שנג שיכולים ליתן הרבה גופים בארון אחד, וטוב לעשות איזו מחיצה קלה ביניהם…

ז.  סיכום

א.  פינוי קברים, וחפירה בהם, קשורים באיסורי ניוול המת, חרדת הדין ועוד, מעבר להיבט הבלתי-אנושי שיש ב'חיטוט' קברים. הפינוי מותר רק במקרים מיוחדים.

ב.   "קבר המזיק את הרבים מותר לפנותו". לשון הרמב"ם "מפנין אותו" – משמעה אפי' חיוב והמלצה.

ג.   בשו"ע פירש: "כגון שהוא סמוך לדרך". לדעת רעק"א ונתיבות המשפט מותר לפנות אפי' "לצורך הרבים". יש מי שהתיר גם להרחבת בית כנסת שהוא מבנה ציבורי.

ד.   הר"ש ישראלי צידד להתיר גם "לנוי ולתפארת" (פארקים?) כ"אילן המזיק".

ה.  כשיש היתר לפינוי הוא תקף גם לבית קברות ולא רק לקברים בודדים.

ו.   לאחר הפינוי, לדעות רבות מותרת "דריסת הרגל" במקום.

ז.   סלילת כביש ע"ג קבר שלא פונה נחשב ל"בזיון גדול" ויש בו מכשלות נוספות.             

ח.  רבו הדעות שאין חיוב להכנס להוצאות כספיות כבדות כדי להמנע מפינוי קברים. אכן, יש מי שמחייב להתאמץ גם בהוצאות גדולות.

ט.  אין לחייב בנטל הכספי את כלל הציבור, אלא רק כל אחד כפי כחו.

י.   אם ה'שלטון' יצר עובדות והחל בסלילת כביש או הקמת מבנה ע"ג קברים, שוב מותר הפינוי אם אי-אפשר 'לרצותו בממון'. אכן, לא נתפרש האם הדברים אמורים גם בשלטון יהודי.

יא. יש מי שכתב כי זכות ה'מושל' להפקיע קרקע יוצרת מצב של "מת הקבור בקבר שאינו שלו", ויש עילה מוצדקת לפינוי. אכן, לא נתפרש האם הדברים אמורים גם בשלטון יהודי.[19]

יב. אם מפנים את שטח הקבורה, יש לנהוג בזהירות רבה ביותר, בכבוד ובכובד ראש. קיימות הלכות בנדון ונוהלים אלו חורגים ממסגרת מאמר זה.

ח. מסקנות

1.   אין לפנות קברים למטרה כלכלית, כמו ניצול הקרקע למגורים או למסחר וכד'.

2.   גם למטרות ציבוריות חובה לתכנן כך שלא יפגעו קברים.

3.   אם ה'שלטון' החל לסלול דרך ע"ג קברים, או הקים מבני ציבור – יש מקום להתיר את הפינוי, ולדעות רבות אין חובה המוטלת על הציבור לממן הוצאות כבדות כדי להמנע מכך.

4.   אם החלו בסלילת דרך, או בפיתוח תשתית לצרכי ציבור, ולפתע נתגלו קברים – לדעות רבות יש היתר לפנות ואין חובה לשאת בנטל כספי כבד כדי להמנע מכך.

5.   לא נתבאר במסגרת מאמר זה מהו פשר המושג "צרכי ציבור" במשמעות ימינו. יש מקום לפירוש מצמצם, כבית כנסת וכיו"ב, ויש מי שפירש אפי' לצרכי נוי.

6.   כל פינוי חייב להיות בכובד ראש, בכבוד רב ועל פי נהלים הלכתיים מדוקדקים.