בחתונה מסויימת היה מסדר הקידושין רב שמרני (קונסרבטיבי). בין האורחים לא היה אפילו אחד שהיה חרדי. כשהחתן מסר את טבעת הקידושין לכלה, לא היתה אפשרות לאורחים שישבו באולם החתונה לראות את מסירת הטבעת, ורק היו יכולים לשמוע את אמירת "הרי את", מפני שהחתן והכלה עמדו על בימת האולם כשפניהם כנגד הכותל ואחוריהם כנגד העם. על הבימה עמדו החתן, הכלה, הורי החתן, הורי הכלה, גיסו של החתן שהיה השושבין, יהודי לא דתי, והרב השמרני שהיה מוחזק ללא מאמין בתורה שבעל פה, וגם לא מאמין בכמה חלקים מהתורה שבכתב (הוא אמר ברבים שהתורה שבעל פה אינה מן השמים, וגם כמה חלקים מהתורה שבכתב אינם מן השמים).
הזיווג לא הצליח, וזמן קצר אחרי החתונה קבלה האשה גט אזרחי על ידי ערכאות. עוד קבלה האשה גט ע"י בית הדין השמרני (קונסרבטיבי) של שיקגו. מסדר הגט היה ראש בי"ד השמרני, שהיה מפורסם לאינו מאמין ולמחלל שבת. הוא שימש גם כסופר שכתב את הגט. העדים שחתמו על הגט היו חכמי ביה"ד השמרני. אחד מהם מפורסם לאינו מאמין ומחלל שבת. הכלה בחתונה הנזכרת הינה בתו של החזן הקונסרבטיבי של אותו בית כנסת.
זמן קצר אחרי שהאשה קבלה אח הגט הקונסרבטיבי, התחתנה עם איש אחר. מסדר הקידושין בחתונה השניה היה רב מסורתי. ממשפחת האשה שמעתי, שרב זה אמר להם שהגט הקונסרבטיבי שקיבלה הוא גט הגון. חתונה זו נערכה לפני 12 שנה (תשל"ד), ומזיווג זה נולדו לאשה שני בנים.
לדברי אחיה של אותה אשה, אחותו קרובה לתשובה, ועכשיו היא מבינה ומכרת שהגט הקונסרבטיבי שקבלה מבעלה הראשון הוא בטל ומבוטל, והיא מוכנה לעשות את כל ההשתדלויות שבעולם להשיג גט הגון מבעלה הראשון, כדי להמנע מלעבור מכאן ולהבא על חשש איסור אשת איש החמור. שאלתה היא, אם שני בניה מבעלה השני יהיו מותרים לבוא בקהל, או שהם אסורים לבוא בקהל מחמת חשש ממזרות?
וכן היא רוצה לדעת, האם יהיה מותר לה, לאחר שהבעל הראשון יתן לה גט אחר ע"י בי"ד מובהק של תלמידי חכמים ובעלי הוראה (דבר שהוא כבר הסכים לו), להשאר אצל בעלה השני, או שמא "כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל"?
א. בטלות גט קונסרבטיבי
בודאי שהגט שסודר ע"י בי"ד קונסרבטיבי הוא בטל ומבוטל מדאורייתא, ואין בו אפילו ריח הגט, משום שני טעמים:
1. הרב כופר בתורה שבעל-פה
הרמב"ם (הל' גרושין ג,טז) כתב: "הכל כשרין לכתוב את הגט חוץ מחמשה – עכו"ם… ישראל שהמיר לעכו"ם, או שהוא מחלל שבת בפרהסיא, הרי הוא כעכו"ם לכל דבריו." גם בהל' שחיטה ד,י כתב הרמב"ם: "ואם היה מומר לעבודה זרה או מחלל שבת בפרהסיא או אפיקורוס – והוא הכופר בתורה ובמשה רבינו, כמו שביארנו בהלכות תשובה – הרי הוא כעכו"ם, ושחיטתו נבילה." הרי מבואר ברמב"ם בקשר עם שחיטה, שמי שהוא כופר בתורה, יש לו דין של מומר לכל התורה כמו מחלל שבת בפרהסיא.
ראש ביה"ד הקונסרבטיבי, שבעצמו כתב את הגט לאשה הנ"ל, הוא מפורסם ככופר בתורה שבעל פה. לפני כמה שנים כתב בעתון יהודי, שלפי התורה שבכתב עצמה ולד אשת איש, או ולד ערוה של שאר בשר מותר לבוא בקהל; וכשהתורה אומרת "לא יבוא ממזר בקהל ה' ", התורה מתכוונת לעם מיוחד ששמו ממזר, כמו "וישב ממזר באשדוד"; והתנאים הם שסילפו את מובן הפסוק "לא יבוא ממזר בקהל ה' ", ואמרו שהמובן של ממזר הוא ולד הבא מערוה.
כאמור, כתב הרמב"ם בהל' שחיטה: "אפיקורוס והוא הכופר בתורה ובמשה רבינו, כמו שביארנו בהלכות תשובה". בהל' תשובה (ג,ח) כתב: "שלשה הן הכופרים בתורה: האומר שאין התורה מעם ה', אפילו פסוק אחד, אפילו תיבה אחת – אם אמר משה עצמו אמרו מפי עצמו, הרי זה כופר בתורה. וכן הכופר בפירושה, והוא תורה שבעל פה, והמכחיש מגידיה, כגון צדוק ובייתוס. והאומר שהבורא החליף מצוה זו במצוה אחרת וכבר בטלה תורה זו, אע"פ שהיא היתה מעם ה'. כל אחד משלשה אלו הרי זה כופר בתורה." הרי חזינן מדברי הרמב"ם האלו, דאין הפרש בין כופר בתורה שבכתב ובין כופר בתורה שבעל פה, ושניהם יש להם דין כופר בתורה. ממילא, כיון שבהל' שחיטה כתב הרמב"ם שכופר בתורה יש לו דין מומר לכל התורה כולה, אותו הדין שייך גם בכופר בתורה שבעל פה.
בפירוש המשנה חולין פ"א כתב הרמב"ם: "ומה שאמר הכל שוחטין ואפילו ישראל מומר – יש בו תנאים, ואח"כ תהא שחיטתו כשרה. האחד – שלא יהא עובד ע"ז, שאמרו מומר לע"ז מומר לכל התורה כולה. והשני – שלא יהא מחלל שבת בפרהסיא, שהמחלל שבת בפרהסיא הרי הוא כעובד כוכבים לכל דבר… ומתנאי הג' – מומר הזה גם כן, שמותר לאכול משחיטתו, הוא שלא יהא צדוקי ובייתוסי, והן שני הכתות שהתחילו להכחיש בדברי הקבלה, כמו שביארנו באבות." מבואר בדבריו אלו, שמי שאינו מאמין בתורה שבעל פה יש לו דין מומר, והוא כעכו"ם לכל דבר, ושחיטתו נבילה.
2. אבחנה בין כופר מדעת למי שגדל בכפירה
ברם בהל' שחיטה ד,טז כתב הרמב"ם: "אלו הצדוקין והבייתוסין וכל הטועין אחריהן, שאינן מאמינים בתורה שבעל פה, שחיטתן אסורה. ואם שחטו בפנינו, הרי זו מותרת, שאין איסור שחיטתן אלא שמא יקלקלו, והם אינם מאמינין בתורת השחיטה. לפיכך אינן נאמנין לומר לא קלקלנו."
מבואר בדבריו אלו, שצדוקי ובייתוסי ששחטו אין שחיטתם נבילה מצד שהם כעכו"ם לכל דבר, אלא רק מצד שמא היה קלקול בשחיטה. דברי רמב"ם אלו ביד-החזקה הם בניגוד גמור לדבריו בפירוש המשנה חולין. אמנם שמעתי מאבא מארי הגאון החסיד ז"ל, שאין זו סתירה. בהל' ממרים ג,א-ג כתב הרמב"ם: "מי שאינו מודה בתורה שבעל פה אינו זקן ממרא האמור בתורה, אלא הרי זה בכלל האפיקורסין. מאחר שנתפרסם שהוא כופר בתורה שבעל פה, הרי הוא כשאר כל האפיקורסין והאומרין אין תורה מן השמים, והמוסרין והמומרין, שכל אלו אינן בכלל ישראל… במה דברים אמורים באיש שכפר בתורה שבעל פה במחשבתו ובדברים שנראו לו, והלך אחר דעתו הקלה ואחר שרירות לבו, וכופר בתורה שבעל פה תחילה, כצדוק ובייתוס, וכן כל התועים אחריו. אבל בני התועים האלה ובני בניהם, שהדיחו אותם אבותם ונולדו בין הקראים וגדלו אותם על דעתם, הרי הוא כתינוק שנשבה ביניהם וגדלוהו, ואינו זריז לאחוז בדרכי המצוות, שהרי הוא כאנוס. ואע"פ ששמע אחרי כן שהוא יהודי, וראה היהודים ודתם, הרי הוא כאנוס, שהרי גדלוהו על טעותם. כך אלו שאמרנו, האוחזים בדרכי אבותם הקראים שטעו. לפיכך ראוי להחזירן בתשובה ולמשכן בדברי שלום עד שיחזרו לאיתן התורה."
מבואר בדברי הרמב"ם, שיש חילוק גדול בין כופר שהוא מכיר וכופר בתחילה במחשבתו ובדברים שנראו לו – שאז נחשב למין ומומר, והרי הוא כעכו"ם לכל דבר – ובין כופר שנתגדל על ידי הורים שאינם מאמינים, שאז אין לו דין מין ומומר, והוא בכלל ישראל לכל הדברים.
א"כ יש להתאים את דברי הרמב"ם בהל' שחיטה עם דבריו בפירוש המשנה דחולין. בפירושו לחולין מכוין לצדוקים שכפרו בתורה שבעל פה תחילה במחשבתם ובדברים שנראו להם; ובהל' שחיטה מכוין לצדוקים שנתגדלו על ידי הורים צדוקים, שלהם יש דין תינוק שנשבה ואנוס – צדוקים אלו שחיטתן אסורה רק מצד קלקול השחיטה.
בבית-יוסף (או"ח סי' שפה) כתב מפירוש המשנה של הרמב"ם דחולין פ"א, שצדוקי ששחט אין שחיטתו נבילה, מפני שהוא תינוק שנשבה ומעשה אבותיו בידיו. ובודאי שהב"י היה לו מהדורה אחרת ממהדורה שלנו, ואין סתירה בין שתי המהדורות – במהדורה שלפנינו הרמב"ם מכוין לצדוקים שכפרו בתורה שבעל פה תחילה ובדברים שנראו להם; ובמהדורה של הבית-יוסף הרמב"ם מכוין לצדוקים שנתגדלו ע"י הורים אינם מאמינים. הדברים הם נהירים וברורים, וכן שמעתי זה מפי אחי הגאון מרן ר' יוסף דב שליט"א [זצ"ל].
היוצא מזה, שהגט שנתן הבעל הראשון להאשה הנ"ל, שנכתב על ידי הרב השמרני שהיה כופר בתורה שבעל פה ולא היה תינוק שנשבה, בודאי שהגט היה פסול מדאורייתא.
3. ביטול הגט בשל עד 'מומר'
טעם שני שהגט הנ"ל הוא פסול מדאורייתא, משום שאחד מן העדים שחתם על הגט הנ"ל, חבר ביה"ד הקונסרבטיבי, היה כופר ומחלל שבת. גם הוא לא היה תינוק שנשבה, אלא למד כמה שנים בישיבות. אם כן, הגט פסול מדאורייתא משום שאחד מן העדים היה פסול לעדות מדאורייתא מצד רשע ומומר.
ב. בטלות קידושין קונסרבטיביים בשל עד 'מומר'
1. עדי הקידושין קרובים או רשעים
ברם השאלה היא: מכיון שרב קונסרבטיבי סידר את הקידושין, ורק האנשים שעמדו על הבימה היתה להם האפשרות לראות את מסירת הטבעת, וכל האנשים שעמדו על הבימה היו פסולי עדות מצד קרובים או רשעים, אם כן הקידושין של הבעל הראשון היו קידושין בלא עדים. אם כן, מעולם לא נתקדשה לבעלה הראשון, ולא היתה זקוקה לגט מעיקר הדין.
אמנם היו הרבה אנשים באולם החתונה שבודאי שמעו את אמירת "הרי את", והם עשויים להיחשב כעדי קידושין (אם נניח שהיו ביניהם אנשים שומרי מצוות שאינם רשעים ומומרים). ואע"פ שלא נתכוונו להיות עדים, הרי שיטת כל הראשונים2 למעט תוספות ישנים בכריתות יב,ב, שאומרים שעד כשר שלא נתכוין להעיד אינו ראוי להעיד. אבל שיטה זו היא שיטת יחיד וכל הראשונים חולקים עליה. היא שעד כשר יש לו דין עד אע"פ שלא נתכוין להעיד.
2. תוקף 'עדותם' של הנוכחים באולם ששמעו "הרי את"
ברם כתב הרמ"א אה"ע מב,ד: "וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה. אבל אם לא ראו הנתינה ממש, אע"פ ששמעו שאמר 'התקדשי לי בחפץ פלוני' ואח"כ יצאה מתחת ידם – אינן קידושין, עד שיראו הנתינה ממש. ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות." ובביאור הגר"א שם כתב: "דשמא בענין אחר בא לידה, שלא בקידושין, וכמו בממון דעדות ראיה בעינן. וז"ש ואין הולכין וכו' – כמו בממון." ביאור דברי ביאור הגר"א הוא, דהמובן בתשובות הרשב"א (סי' תשפ) שהביא הרמ"א, שכתב שאין הולכין בקידושין בתר אומדנות והוכחות, אינו משום שהרשב"א סובר כמו הר"י בתוספות מכות (ו,א ד"ה שמואל) דעדי קידושין וגיטין יש להם החומרא והדין של עדי נפשות, שבהם בודאי עדי אומדנא וידיעה גרידא בלא ראיה אינן כשרים כמבואר במשנה דסנהדרין לז,א; אלא הרשב"א סובר דעידי קידושין יש להם רק חומרא של עדי ממון, ואעפ"כ גם בממון בעינן עדי ראיה ולא עדי ידיעה או אומדנא גרידא, שהרי פסקינן כרבנן דרבי אחאי, ולא כרבי אחאי, גבי גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו (בסנהדרין לז,ב בשבועות לד,א ובבא בתרא צג,א).
היוצא מדברינו, שאפילו אם נניח שבין האורחים באולם החתונה היו אנשים שומרי מצוות שאינם רשעים ומומרים, אעפ"כ מכיון שהאורחים לא היתה להם האפשרות לראות מסירת הטבעת ורק לשמוע אמירת "הרי את", א"כ העדים הם עדי ידיעה בלא ראיה, וזה לא מהני אפילו בדיני ממונות לפי רבנן דרבי אחאי.
אמנם בבית-שמואל (מב,יב) כתב שלפי המרדכי (קידושין פרק האומר) אם העדים עמדו מרחוק ולא ראו מסירת הטבעת, רק שמעו אמירת "הרי את", הם יכולים להעיד כאילו ראו מסירת הטבעת ממש. והוא כמו שאמרינן לגבי קידושי ביאה "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה" – דאע"ג דלא ראו הביאה, מ"מ אם ראו היחוד הוי כמו ראו הביאה. והרשב"א אומר בתשובות, דדווקא בביאה אמרינן כן, משום דאי אפשר לראות במכחול בשפופרת, או משום 'אש בנעורת ואינה שורפה', אבל בקידושין צריכים לראות המעשה ממש.
לפי הבית-שמואל זוהי מחלוקת בין הרשב"א והמרדכי אם עדי קידושין צריכים לראות מסירת הטבעת, או שדי אם הם שומעים אמירת "הרי את". ברם החוות-יאיר (סי' יט) והחתם-סופר (אה"ע סי' קא) אומרים דליכא מחלוקת בין הרשב"א והמרדכי. החוות-יאיר כתב, "דדווקא בנידון דהרשב"א שם ששני עדים היו עומדים אחורי הגדר ושמעו לשון הקידושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה, דאע"פ שאחרי כן יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קידושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה, דילמא זמן בתר הכי, יותר מכדי דבור, או לא נתן לה כלל בידה רק הניחו ולקחה, וכה"ג אנפי טובי. משא"כ בחופה הנעשית לפני קהל ועדה… סגי בשמיעה להיות עד נאמן" (כמובא בפתחי-תשובה אות יב).
מחלוקת זו בדעת הרשב"א, בין הבית-שמואל מזה והחוו"י והחת"ס מזה, תלויה בשני הלשונות בתשובות הרשב"א. בתשובתו כתב הרשב"א, שאין להשתמש במושג של "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה" בקשר לעדים שעמדו מאחורי הנדר ושמעו אמירת "הרי את" –
א. משום שלגבי ביאה אי אפשר לראות כמכחול בשפופרת;
ב. משום 'אש בנעורת ולא שורפה'.
לפי הלשון ראשון ברשב"א יוצא, שאפילו במקרה כמו זה הנדון לפנינו, שישנה הוכחה גמורה שהיה מעשה של מסירת הטבעת, אפילו הכי שמיעת אמירת "הרי את" אינה נחשבת לראיה ממש. ממילא העדים הם עדי ידיעה בלא ראיה, ולא מהני לרבנן דרבי אחאי. רק לגבי ביאה יש דין יוצא מן הכלל, ש"הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", משום אי האפשרות של ראית הביאה כמכחול בשפופרת. ברם לפי הלשון השני ברשב"א – שאין אנו משתמשים במושג "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה" בקשר לעדים ששמעו אמירת "הרי את" ולא ראו מסירת הטבעת, משום שלגבי ביאה אמרינן 'אש בנעורת ולא שורפה' – יוצא שאם העדים שמעו אמירת "הרי את" ולא ראו מסירת הטבעת משום שעמדו מרחוק, מכיון שהחופה נעשית בפני קהל ועדה, אז העדים ראויים להעיד.
בוודאי שבנדון כזה העדים ראויים להעיד, לפי שיטת המרדכי, שהרי גם בקשר לשמיעת "הרי את" בלי ראיית מסירת הטבעת אנו משתמשים במושג "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה". אם כן, אם נניח שבין האורחים באולם החתונה היו אנשים שלא היו פסולים מצד רשעים ומומרים, והם שמעו אמירת "הרי את" – אז העדים נחשבים לעדי ראיה ממש, והקידושין היו חלים מדאורייתא. א"כ הבנים מזיווג שני יש להם פסול ממזרים, והם אסורים לבוא בקהל. וגם האשה אסורה להשאר תחת בעלה השני, אפילו לאחר שהבעל הראשון יתן לה גט.
3. אצל רב קונסרבטיבי אין אנן סהדי שהיתה נתינת טבעת
ברם באגרות-משה (אה"ע ח"א סי' עו ועז) כתב, שסברת החוות-יאיר והחתם-סופר שייכת רק בעובדא שהרב מסדר הקידושין הוא רב בקי בטיב קידושין ומוחזק לירא שמים, כעובדה דהח"ס שם, אך שלא ידע שהעד שצירף עמו שהוא קרוב. אבל בעובדא שהמסדר היה רפורמר, בוודאי שליכא אנן סהדי שנעשה מעשה קידושין בנתינת הטבעת. מכח סברה זו מסתבר שבעובדא דידן, שהרב הקונסרבטיבי שאינו מאמין בתורה שבעל פה היה המסדר קידושין, והחופה נעשתה בפני עדה של מחללי שבת, אפילו אם נניח שהיו שם שני אנשים שלא היה עליהם פסול של עוברי עבירה, ושני היהודים הללו שמעו את אמירת "הרי את" בלי ראית מסירת הטבעת, מכל מקום אי אפשר לומר שבמקרה כזה אנן סהדי שמעשה הקידושין נעשה כדת וכדין.
4. האם 'צדוקי' שנתחנך כך נחשב כמומר?
אך יש לדון בזה, שאע"פ שלפי משפחת האשה הנ"ל מעמד החתן והכלה בשעת החופה היה באופן שהאורחים היושבים באולם החתונה לא יכלו לראות את מסירת הטבעת, משום שהחתן והכלה שניהם הם בעלי קומה גבוהה והיו פניהם נגד הכותל ואחוריהם כנגד הקהל, והיו מסובבים מצידיהם על ידי הקרובים והקרובות, שהם ג"כ בעלי קומה גבוהה, כפי שנמסר לי על ידי משפחת האשה הנ"ל, וכפי שהכרתי בעצמי מתמונות החתונה. מכל מקום ישנה אפשרות, ששני אנשים שאין בהם פסול בעלי עבירה של רשעים ומומרים, עמדו ממושבם רגע לפני מסירת הטבעת והתיצבו על יד הבימה כדי לראות את מסירת הטבעת.
אמנם נמסר לי שברור הוא שכל האורחים היו מחללי שבת בפרהסיא, ואף לא אחד מהאורחים היה שומר שבת. אבל כיון שרובם היו בגדר תינוק שנשבה, השאלה היא אם יש עליהם דין "מומר".
כבר הזכרתי, שצדוקי תינוק שנשבה יש לו דין אנוס, ואין לו דין מומר לכל התורה ואינו כעכו"ם לכל דבר. אע"פ שישראל הכופר בתורה יש לו דין מומר לכל התורה. ולא עוד, אלא שהוא כשר לעדות מדאורייתא, מכיון שהוא כאנוס ואין לו שם רשע, וכמבואר ברמב"ם הל' עבדים ו,ו: "כל שטר שיש עליו אפילו עד אחד כותי פסול, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים, שהן כשרים בעד אחד ישראל ועד אחד כותי, והוא שיהיה כותי חבר. ובזמן הזה, שהכותים כעכו"ם לכל דבריהם, אנו למדין מהן לצדוקין, שהצדוקין בזמן הזה כמו כותי באותו הזמן, קודם שגזרו עליהם שיהיו כעכו"ם לכל דבריהם."
מבואר ברמב"ם שצדוקי חבר כשר לעדות (אם אינו חבר, אז הוא פסול לעדות מדרבנן מצד עם הארץ). וקשה, הרי כתב הרמב"ם בהל' עדות יא,י: "המוסרין והאפיקורסין והמומרים לא הצריכו חכמים למנותן בכלל פסולי עדות, שלא מנו אלא רשעי ישראל; אבל אלו, המורדין הכופרין, פחותין הן מן העכו"ם." שמעתי מפי אבא מארי הגאון החסיד ז"ל שאין כאן שום קושיה: בהל' עדות מכוין הרמב"ם לכופרים שהם מכירים וכופרים, שאז הם פסולים מצד רשע ומצד מומר לכל התורה, שהוא כעכו"ם לכל דבר; ואילו בהל' עבדים הוא מכוין לצדוקי כופר "תינוק שנשבה", שהוא כאנוס, שזה ברור שתינוק שנשבה כשר לעדות מדאורייתא.
דין זה מפורש במשנה גיטין דף י,א: "כל גט שיש עליו עד כותי פסול, חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים." הטעם הוא, שבגיטי נשים ובשחרורי עבדים ישנה תקנה של "אין עדי הגט חותמין אלא זה בפני זה", ובודאי שהעד האחראי הישראלי ראה את הכותי חותם למעלה, והוא חתם למטה; ואי לאו דחבר הווה לא מחתים ליה מקמיה. זאת אומרת, שכותי חבר כשר לעדות לגמרי אפילו מדרבנן. וקשה, הרי הכותים היו כופרים בתורה שבעל פה ובתחית המתים, ומה מועיל זה שהכותי הוא חבר? אלא בודאי שכופר שהוא תינוק שנשבה כשר לעדות, מפני שיש לו דין אנוס.
5. האם מחלל שבת שנתחנך כך נחשב כמומר?
זה בקשר לכופר שהוא תינוק שנשבה. אולם מה בקשר למחלל שבת בפרהסיא שהוא תינוק שנשבה – האם יש לו דין מומר לכל התורה? נחלקו בכך הרמב"ם הסובר שאין לו דין מומר, והתוספות הסוברים שיש לו דין מומר. במסכת עירובין סח,ב נחלקו: "צדוקי הרי הוא כנכרי. רבן גמליאל אומר: צדוקי אינו נכרי". רוב ראשונים פסקו כרבן גמליאל, שצדוקי אינו כנכרי – זאת אומרת: צדוקי אין לו דין מומר לכל התורה, ויש לו דין כישראל ויכול לבטל רשות. אולם הרא"ש הביא, שהמהר"ם מרוטנברג פסק כרבי מאיר, שצדוקי הוא כנכרי ואינו יכול לבטל רשות.
בתוספות עירובין סט,א ד"ה דאי כתבו: "וכותים נמי, שהיו מבטלים ונותנים רשות, קודם שגזרו עליהם רבי אמי ורבי אסי. הא סתם כותים אינם מאמינים בדברי חכמים ולא מזדהרי. וי"ל שרגילים הם ליזהר, לפי שיראים מחכמים כדאשכחן בנדה פרק בנות כותים: אע"פ שצדוקים אנו מתיראין אנו מפני הפרושים." הרי חזינן דצדוקי תינוק שנשבה, שאינו מתירא מן הפרושים ומחלל שבת בפרהסיא, יש לו דין מומר, וחשוב כעכו"ם ואינו יכול לבטל רשות. הרי ששיטת התוס' היא שההלכה שמחלל שבת בפרהסיא יש לו דין מומר לכל התורה אינה מבוססת על שם 'רשע' של מחלל שבת בפרהסיא, אלא רק על העובדא שהוא מחלל שבת בפרהסיא. לכן, אפילו אם מחלל שבת בפרהסיא הוא תינוק שנשבה, שיש לו דין שוגג ואנוס – גם כן יש לו דין מומר.
אולם בבבית-יוסף (או"ח סי' שפה) כתב, שלפי הרמב"ם אפילו אם הצדוקי אינו נמנע מלחלל שבת בפרהסיא, מכל מקום יכול הוא לבטל רשות, משום שהוא אוחז במעשי אבותיו ויש לו דין אנוס. משמע שלפי הרמב"ם מחלל שבת בפרהסיא תינוק שנשבה אין לו דין מומר, והרי הוא כמו ישראל ויכול לבטל רשות.
חזינן דאע"פ שבקשר לכופר תינוק שנשבה הוא דין ברור דאין לו דין מומר, וכמו שמפורש במשנה גיטין דף י,א, אבל בנוגע למחלל שבת בפרהסיא תינוק שנשבה יש מחלוקת בין הרמב"ם לתוספות אי חשיב כמומר.
6. חילוק בין 'כופר' ל'מחלל שבת'
צריכים אנו להבין את שיטת התוספות בעירובין – מדוע הם מחלקים בין כופר תינוק שנשבה, שאין לו דין מומר, לבין מחלל שבת בפרהסיא תינוק שנשבה, שיש לו דין מומר?
בגמרא חולין ה,א – "אמר מר: חמורה עבודה זרה, שכל הכופר בה כמודה בכל התורה". הלשון מוזרה, הרי אפילו מאין בכל התורה כולה וכופר בדבר אחד ממנה, כבר הוא נחשב למומר לכל התורה; ואילו כאן די בכך שהוא כופר בע"ז, וכבר הוא נחשב כמודה בכל התורה? ואם הגמרא מכוונת לאחד שכופר בע"ז וגם מאמין בכל התורה – אם כן בודאי שנחשב למודה בכל התורה, ומדוע אנו צריכים לגזירת הכתוב "וכי תשגו ולא תעשו את כל המצוות"? בספרי בפרשת שלח הביטוי הוא: "חמורה ע"ז, שכל המודה בה ככופר בכל התורה". לשון זו מובנת מאד אבל מהו מובן המימרא בחולין?
לפי עניות דעתי הכוונה היא, שאם אחד כופר בע"ז ועם זאת אינו מאמין בתורה משום שהוא תינוק שנשבה – אז גזירת הכתוב מלמדת אותנו, שהוא נחשב כאילו מודה בכל התורה, ואין לו דין מומר לכל התורה. כמו שמומר לכל התורה ממש – דהיינו, ישראל הנדבק לדתי הנכרים לא משום שהוא מאמין כדתם אלא מפני שהיהודים הם שפלים ונרדפים (עי' רמב"ם הל' תשובה ב,ט ובכסף-משנה שם) – הוא מומר לכל התורה; ומסתבר שאפילו מי שנדבק לדת הנכרים תינוק שנשבה נחשב למומר לכל התורה, כדמוכח מהגמרא בחולין האומרת שאחאב וכל בני דורו בשומרון היה להם דין מומר לכל התורה, אע"פ שכמעט כולם היו בגדר תינוק שנשבה. אותו הדין היה צריך להיות גם באפיקורוס תינוק שנשבה. אלא שמצד ההלכה "חמורה ע"ז, שכל הכופר בה כמודה בכל התורה", המבוססת על גזירת הכתוב "וכי תשגו ולא תעשו את כל המצוות", אנו אומרים שמי שכופר בע"ז ואינו מאמין בתורה משום שהוא תינוק שנשבה אין לו דין מומר.
שיטת התוספות היא, שגזירת הכתוב הזו שייכת רק לכופר תינוק שנשבה, ולא למחלל שבת בפרהסיא תינוק שנשבה, מפני שחלות שם מומר על מחלל שבת בפרהסיא מבוססת רק על העובדא שהוא מחלל שבת בפרהסיא. גם הרמב"ם מודה שגזה"כ מהפסוק "וכי תשגו ולא תעשו את כל המצוות" אינה שייכת למחלל שבת בפרהסיא, אלא שהוא סובר שזה שמחלל שבת בפרהסיא הוי כמומר – הדבר מבוסס על השם 'רשע' של מחלל שבת בפרהסיא. ולכן, בלי גזירת הכתוב, מצד הסברא גרידא, אנו אומרים שמחלל שבת בפרהסיא תינוק שנשבה אינו רשע, ולכן אין לו דין מומר.
7. עדי קידושין מחללי שבת בפרהסיא ובצנעא
היוצא מזה לעניננו, שאפילו אם נניח ששנים מן האורחים באולם החתונה עמדו ממושבם רגע קודם מסירת הטבעת, והתייצבו אצל הבימה לראות את מסירת הטבעת, מ"מ לפי דעת התוספות גם במקרה כזה הקידושין לא היו חלים, מפני שכל האורחים באולם היו מחללי שבת בפרהסיא. ואע"פ שהם תינוקות שנשבו, מ"מ יש להם דין מומר, והם פסולים לעדות מדאורייתא.
לכן, אפשר להתיר את שני הבנים של האשה הנ"ל לבוא בקהל ולהתיר לאשה, אחר שהבעל הראשון יתן לה גט הגון, להשאר תחת בעלה השני מצד ספק ספיקא. הספק הראשון הוא, שאפשר (ואף קרוב לודאי) שהאורחים שישבו באולם לא היתה להם אפשרות לראות את מסירת הטבעת, וממילא הקידושין של הבעל הראשון היו בלא עדים, וממילא האשה אינה צריכה גט. ואפילו אם נניח ששנים מן האורחים באולם עמדו והתייצבו אצל הבימה וראו את מסירת הטבעת, מ"מ אפשר שההלכה היא כתוספות בעירובין וכהרשב"א, שמחלל שבת בפרהסיא תינוק שנשבה יש לו דין מומר, והוא פסול לעדות.
ברם, אם מחלל השבת הוא תינוק שנשבה, אז לא חל עליו הפסול של רשע משום שהפסול של רשע שייך רק למי שהוא עבריין במזיד, אבל לא לעבריין בשוגג ובאונס. ובנוגע לחלות שם מומר לכל התורה שיש למחלל שבת בפרהסיא – זה אינו מבוסס על השם 'רשע', אלא על העובדא שהוא מחלל שבת בפרהסיא. ואפילו אם תינוק שנשבה יש לו שם מומר לכל התורה, ומכיון שהוא מומר יש לו פסול של כעכו"ם לכל דבר; ונמצא שהוא פסול לעדות לא מחמת פסול רשע, אלא מחמת הפסול של כעכו"ם לכל דבר, וכמו שעכו"ם פסול לעדות – אם כן, כך הוא רק אם התינוק שנשבה הוא מחלל שבת בפרהסיא וכעכו"ם לכל דבריו; אבל אם התינוק שנשבה הוא מחלל שבת בצנעא, ולא בפרהסיא, אז אין עליו שם מומר.
אמנם אילולא היה תינוק שנשבה, היה פסול לעדות אפילו אם היה רק מחלל שבת בצנעא מצד שם רשע; אבל מכיון שהוא תינוק שנשבה, אין עליו שם רשע. ואם כן, הוא כשר לעדות אפילו לפי שיטת התוספות. אם כן, אפשר לחשוש ששנים מן האורחים באולם היו רק מחללי שבת בצנעא ולא בפרהסיא; ומכיון שהיו תינוקות שנשבו, אם כן אינם פסולים לעדות אפילו לפי שיטת התוספות והרשב"א בעירובין.
אמנם נמסר לי, שהאורחים כולם היו לא רק מחללי שבת סתם אלא מחללי שבת בפרהסיא, ולא היו נמנעים מלחלל שבת אפילו בפני עשרה מישראל.
8. מחלל שבת הנמנע מלחללה בפני מישהו מסוים
ברם, לפי שיטת תורת-חיים בעירובין, אפילו אם אינו נמנע מלחלל שבת בפני עשרה מישראל, אינו נחשב למומר אם יש יהודי אחד שבפניו הוא נמנע מלחלל שבת. ראייתו היא מהגמרא בעירובין סט,א: "ההוא דנפק בחומרתא דמדושא. כיון דחזיא לר' יהודה נשיאה, כסייה. אמר: כגון זה מבטל רשות לרב יהודה."
ושמעתי מפי אבא מארי הגאון החסיד זצ"ל, שזקני הגאון בעל בית-הלוי סמך על שיטת תורת-חיים בקשר עם סתם יינם של מחלל שבת שלא היה נמנע מלחלל שבת בפני עשרה מישראל, אבל היה נמנע מלחלל שבת בפני הרב דמתא. לפי שיטת תורת-חיים יש אפשרות שמא שנים מהאורחים, שהיו נמנעים מלחלל שבת בפני רב חרדי, עמדו ממושבם רגע קודם מסירת הטבעת על מנת לראות את הקידושין, ולפי בעל תורת-חיים הם היו רק מחללי שבת בצינעא תינוקות שנשבו, והיו כשרים לעדות?
ברם, אפילו אם נניח ששיטת תורת-חיים איננה שיטת יחיד, מכל מקום זו היא חששא רחוקה עד מאד לומר שהיו בין האורחים שני יהודים שהיו נמנעים מלחלל שבת בפני רב חרדי. יותר מסתבר לומר, שמכיון שהיו יהודים קונסרבטיבים שמעריצים רב קונסרבטיבי שהיה רגיל לומר לפני רבים שאינו מאמין בתורה שבעל פה וגם בהרבה חלקים של תורה שבכתב, בוודאי לא היו נמנעים מלחלל שבת אפילו בפני הרבה רבנים חרדים.
יותר מזה: אפילו אם היה נתברר שבתוך האורחים באולם היו שני אנשים שהיו נמנעים מלחלל שבת בפני רב חרדי, אפילו הכי יש כאן ספק ספיקא, משום שיש לנו לצרף את שיטת הש"ך (חו"מ לו,ג) שאע"פ שעד כשר ראוי להעיד אפילו לא כיון להעיד, מ"מ אם היו בין העדים קרוב או פסול, אז הכשר ראוי להעיד רק אם הוא כיון להעיד. אבל אם העד הכשר לא כיון להעיד, אז ראייתם של הקרוב והפסול פוסלת עדותו. ואם כן, אפילו אם נניח שהיו בין האורחים שני יהודים תינוקות שנשבו, שהיו רק מחללי שבת בצינעא, והם עמדו ממושבם לראות הקידושין – מ"מ כיון שהרב הקונסרבטיבי והקרובים שעמדו על הבימה בודאי היו פסולים מדאורייתא, אם כן ראייתם של הרב הקונסרבטיבי ושל הקרובים על הבימה פוסלת את עדותם של שני היהודים מחללי שבת בצינעא תינוקות שנשבו.
עוד יש לצרף לכך את שיטת הריטב"א במסכת קידושין, שבעדות קידושין שהיא לקיום הדבר ראייתם של קרוב ופסול יכולה לפסול את עדותו של הכשר, אפילו בלא נתכוין להעיד.
ג. קידושי ביאה
ועדיין יש לדון מצד העובדא שהאשה הנידונה דרה עם בעלה הראשון, ואנן סהדי שהם דרו ביחד כאיש ואשתו. ואם כן, אפשר שאמרינן אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות, והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.
1. מחלוקת הגאונים והרמב"ם
אם אמרינן אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות כשפנוי ופנויה דרים ביחד כאיש ואשתו בידיעת הרבה יהודים כשרים – בזה יש מחלוקת בין מקצת הגאונים והרמב"ם. הרמב"ם (הל' גרושין י,יט) כתב: "הורו מקצת הגאונים, שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט – חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והגדילו והוסיפו בדבר זה, שעלה על דעתם, עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו, חוששין לו ולא תתייבם אשתו, שמא שחרר שפחתו ואחר כך בא עליה. ויש מי שהורה, שודאי שחררה, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה, ואין ראוי לסמוך עליהן. שלא אמרו חכמים חזקה אלא באשתו שגירשה בלבד, או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא; ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות, עד שיפרש שהיא בעילת זנות או יפרש שעל תנאי הוא בועל. אבל בשאר הנשים, הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש כי הוא לשם קידושין."
בשו"ע אה"ע קמט,ז פסק המחבר כשיטת הרמב"ם, דלא אמרו חזקה אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות, אלא באשתו שגירשה או מקדש על תנאי ובעל סתם, אבל שאר הנשים בחזקת שבעל לשם זנות, עד שיפרש שבעל לשם קדושין. הרמ"א (אה"ע כו,א) כתב: "מומר שנשא מומרת בנימוסיהן ונתגיירו אח"כ – אין כאן חשש קידושין כלל, ומותרת לצאת ממנו בלא גט. אע"פ ששהה עמה כמה שנים, אינה אלא בזנות בעלמא." מקור דבריו, כמצויין שם, בתשובת ריב"ש סי' ו, ובתרומת-הדשן סי' רט. הריב"ש כתב, שהאשה מותרת להינשא לאחר בלי גט מבעלה המומר שנשא אותה לפני הכומר.
תמצית דברי הריב"ש היא, שמשום שלשה טעמים נפרדים הוא מתיר לאשה להינשא בלא גט:
- העיקר כשיטת הרמב"ם ולא כשיטת קצת הגאונים, ואין אנו אומרים אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגירשה ובמקדש על תנאי.
- אפילו לפי שיטת קצת הגאונים, אין אנו אומרים כאן אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות, מפני שהמומר בדעתו הטועה על דעת הקידושין המדומים של המומר הוא בועל.
- אין אומרים בפרוצים בעבירות אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות. מומר זה לא היה חושש לאיסור נדה, ואם כן בודאי שאינו חושש לאיסור זנות דפנוי הבא על הפנויה.
הרמ"א בסימן כו פסק כריב"ש בקשר למומר שנשא מומרת בנימוסיהן בפני הכומר ודרה עמה כמה זמן. אבל הוא לא פסק כריב"ש מצד הטעם הראשון הנ"ל, דהעיקר כרמב"ם, שהרי הרמ"א בסימן לג מזכיר שתי שיטות בקשר לפנוי הבא על הפנויה בפני עדים, ולשון ראשון ברמ"א הוא כמו שיטת קצת הגאונים. אם כן, בודאי הרמ"א פסק כריב"ש משום טעמים ב' וג'.
2. חילוניים בזמננו
בחלקת-מחוקק כו,ג כתב בנוגע למומר שנשא מומרת: "המעיין בגוף התשובות, ובפרט בדברי תרומת-הדשן, דתלינן טעם הואיל ויצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה, דשם מיירי במומר לרצונו, דודאי עושה בעילתו בעילת זנות ובהפקירא ניחא ליה. אך אנוסי הזמן, אם נודע עליהם שהיו שומרים מצוות בצינעה, ונשא אנוס אנוסה לשם אישות, אף שנשאה בחוקת הגויים – יש להתיישב היטב, בפרט לדעת תרומת-הדשן, אם לא נאמר דודאי לא עשה בעילתו בעילת זנות, דהא נתייחדו בפני הרבה אנוסים לשם נישואין, וכל הטעמים שכתב בתרומת-הדשן לא שייך הכא. ובפרט אם היו נזהרים בנידה ובמקום טהרה, שהוא אחד מן הטעמים שכתב הריב"ש. על כן למעשה אין להקל באיסור אשת איש חלילה."
מהלשון "ובפרט אם היו נזהרים בנידה" משמע שגם כשאינם זהירים בנידה, אם רק שומרים קצת מצוות ואינם מתנהגים כגויים לגמרי, אין להקל באיסור אשת איש. אם כן גם הכא – הרי האשה הנידונה ובעלה הראשון היו זהירים בקצת מצוות, אלא מחמת שהיו תינוקות שנשבו וחושבים שרב קונסרבטיבי הוא גם כן רב ומנהיג בישראל, לכך נישאו על ידי רב קונסרבטיבי. ואם כן, הם גם כן כאנוסי הזמן, ויש לחשוש בקשר אליהם שאין אדם בועל בעילתו בעילת זנות. ואם כן, הבנים שיש לאשה זו מבעלה השני יש בהם חשש ממזרות.
ברם, בחלקת-מחוקק כתב: "אין להקל באיסור אשת איש חלילה" – משמע שרק בקשר עם איסור אשת איש, שהוא חמור ביותר, אין להקל; אבל בקשר עם איסורים אחרים – כגון: איסור ממזר לבוא בקהל, איסור גרושה לכהן, ואיסור "כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל" – יש להקל.
3. חזקת "אין אדם עושה בעילתו זנות" רק משום חומרא דאשת איש
מדוע יש חילוק בין איסור אשת איש לבין איסורים אחרים דאורייתא, אני זוכר שלפני כשישים שנה הרב ר' יצחק קוסובסקי, גיסו של ה"ר חיים עוזר גרודזינסקי, שאל את ר' חיים עוזר בקשר למקרה של איש לא חרדי שנשא אשה בערכאות בלא חופה וקידושין. אחר כך גרש אותה בערכאות, ולא נתן לה גט בתחילה. ואח"כ נעשה לבעל תשובה, ונתן לה גט שסודר על ידי הרב ר' יצחק קוסובסקי ז"ל ביוהנסבורג שבדרום אפריקה. אחר כך החליט לישא את האשה כמקודם, אבל הוא היה כהן, והשאלה היתה אם הוא מותר להחזיר את גרושתו? ה"ר חיים עוזר ענה, שרוב ראשונים סוברים כמו הרמב"ם, שרק במקום שהיתה אשתו וגרשה או שקדשה על תנאי אנו אומרים אין אדם בעל בעילתו בעילת זנות, אבל לא בפנוי הבא על הפנויה בעדים. וכן המחבר באה"ע סי' קמט פסק כרמב"ם. ואע"פ שהרמ"א בסי' לג הביא שתי דעות בזה, ודעה אחת היא בהתאם לשיטת קצת הגאונים – מכל מקום כבר ביארו מהר"ם שיק ובית-יצחק בתשובותיהם, שרק משום חומר אשת איש הביא הרמ"א את שיטת קצת הגאונים, דאמרינן אין אדם בועל בעילתו בעילת זנות גם בפנוי הבא על הפנויה בעדים.
אם השאלה שלפנינו היתה, האם האשה מותרת להינשא לאחר בלי גט מבעלה הראשון – היינו צריכים לפסוק שאסורה לאחר, דמשום חומר איסור אשת איש אין אנו סומכים על רוב פוסקים, כמבואר בתוספות ישנים קידושין נ,ב: "דאשכחן דחיישינן למיעוט משום חומר דאשת איש גבי מים שאין להם סוף." אבל מכיון שהשאלה של הרב יצחק קוסובסקי היתה בקשר לאיסור גרושה לכהן, בודאי אנו יכולים לסמוך על שיטת רוב הפוסקים, ולא לחשוש לשיטת קצת הגאונים, שהרמ"א מביאה בסי' לג רק בקשר עם איסור אשת איש, וכמו שכתבו מהר"ם שיק ובית-יצחק בתשובותיהם. זו תמצית תשובת הגאון ר' חיים עוזר ז"ל, כפי שאני זוכר אותה.
ויש להוסיף על דברי הגאון ר' חיים עוזר, דגם לפי שיטת הרמב"ן והריטב"א באותה סוגיא דקידושין נ,ב, החולקים על התוספות ישנים והרא"ש, שסוברים דאין אנו סומכים במקום חומר אשת איש אפילו על רוב שמועיל בכל התורה כולה בתורת בירור, כמו שהחמירו במקום מים שאין להם סוף; והם סוברים דבמקום אשת איש אין יכולין לסמוך על רוב התלוי במנהג, כמו רובא מסבלי והדר מקדשי, דמועיל באיסורים דרך כלל רק בתורת דין ולא בחזקת בירור. ולכך אינו מועיל כלל מדאורייתא בדיני ממונות, כמו למשל בקשר עם רובא דזבני לרדיא. ורוב כזה בודאי שאינו מועיל בדיני נפשות. ולכך, משום חומרא דאשת איש אין אנו סומכין על רוב התלוי במנהג. אבל רוב שמועיל בכל התורה בתורת בירור, כמו למשל רוב התלוי בטבע, על רוב כזה אנו סומכין אפילו בקשר לאיסור אשת איש. ורוב פוסקים הוי רוב כמו התלוי במנהג.
הרמב"ן כתב על כך בספר מלחמות ה' (קידושין דף כא,ב מדפי הרי"ף) לגבי סבלונות, דרובא מסבלי והדר מקדשי, דאין אנו סומכין על רוב, וחוששין למיעוט דמקדשי והדר מסבלי. והקשו בזה: כיון דרובא מסבלי והדר מקדשי, אמאי חוששין לסבלנות, הא בכל דוכתא אזלינן בתר רובא? וכתב על זה הרמב"ן (בסוף דבריו, דף כב,א): "אבל הטעם לשאלה זו, שאין רוב זה דומה לפלוגתא דר' מאיר וחכמים, דהתם רוב חיוב וטבע הוא, ואי אפשר אלא כן; אבל כאן אינו אלא מנהג, ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט. הלכך במקום איסור אשת איש החמירו לחוש." הריטב"א בחידושיו לקידושין כתב גם הוא כרמב"ן.
ונראה, דרוב פוסקים הוי כמו רוב התלוי במנהג, דמועיל בכל איסורי התורה רק בתורת דין ולא בתורת בירור. ולכך אומר המהרי"ק, שבדיני ממונות אין אנו סומכין על רוב פוסקים, דהנתבע יכול לומר קים לי כמו המיעוט. ולכך לפי דעת הרמב"ן והריטב"א אין אנו סומכין על רוב פוסקים במקום איסור אשת איש.
עכשיו אנו יכולים להבין את דברי חלקת-מחוקק, שכתב שהרמ"א מקיל רק בקשר עם מומר שיצא מן הכלל, אבל בקשר לאנוסי הזמן אנו צריכים לחשוש לשיטת קצת הגאונים, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בכל מקרה של פנוי הבא על הפנויה. ורק במקרה של מומר שיצא מן הכלל לגמרי, אפילו לפי שיטת קצת הגאונים אין אנו אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, משום שני הטעמים האחרונים שהוזכרו בריב"ש – שהוא בועל על דעת קידושין המדומים; ומשום שיצא מן הכלל בודאי שבהפקירא ניחא ליה. ולכן הרמ"א מתיר את האשה להינשא בלי גט.
ד. מסקנה לדינא
אם כן בעניננו, שהאשה הנידונה תקבל גט מבעלה הראשון, השאלה היא רק בקשר לאיסור של ממזר לבוא בקהל ובקשר לאיסור של "כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל". לגבי איסורים אלו בוודאי אנו יכולים לסמוך על דעת רוב הפוסקים, ואין אנו צריכים לחשוש לשיטת קצת פוסקים. ולכך, אשה זו, כשתקבל גט מבעלה הראשון תהיה מותרת להישאר תחת בעלה, ובודאי שהבנים שיש לה מבעלה השני מותרים לבוא בקהל. כלפי זה הדגיש בחלקת-מחוקק, שרק בקשר עם "איסור אשת איש אין להקל".
ה. רב קונסרבטיבי פסול לדון
1. מי שאינו מאמין פסול לדון
לעיל (א2/) כתבתי, שמומר שהוא תינוק שנשבה כשר לעדות, כמבואר ברמב"ם בהל' עבדים פ"ו ובמשנה דגיטין י,א. אני רוצה בזה למנוע מכשול, שאנשים לא יגיעו למסקנה שכשם שצדוקי תינוק שנשבה חבר כשר לעדות, כך צדוקי חבר תינוק שנשבה יהיה כשר לדון, ולהיות חבר בבית דין של גירות וכדומה. חס ושלום שדבר מוזר כזה יעלה על הדעת. אם אחד הוא לא גמיר כלל, אז הוא פסול להיות דיין. ואם הוא חבר בבית דין של גירות, אז הגירות אינה גירות כלל, אפילו אם נעשתה הגירות כדת וכדין – במילה, בטבילה ובקבלת מצוות. ממילא, אם אחד אינו מאמין, והוא צדוקי, אע"פ שהוא צדוקי חבר ותינוק שנשבה – אפילו אם הוא בקי בש"ס, הרי הוא כמו דלא גמיר כלל, וכבור גמור הוא נחשב. ואע"פ שהוא גדול בידיעותיו, דמה לנו מידיעותיו אם אינו מאמין בתורה מן השמים. ואע"פ שהוא צדוקי חבר ותינוק שנשבה, ואין לו הפסול של רשע ושל מומר, והוא כשר לעדות, אבל עדיין נחשב הוא לאינו גמיר, כיון שאינו מאמין.
יותר מזה: אם אחד הוא רב שמרני (=קונסרבטיבי) והוא מאמין בתורה שבכתב ובתורה שבעל פה אמונה גמורה, והוא שומר מצוות ומדקדק בקלה כבחמורה (אם נניח שדבר מוזר כזה אפשרי) והוא ידען גדול, בקי בש"ס ופוסקים – מכל מקום, אם הוא רב בבית כנסת קונסרבטיבי, והוא חבר בתנועה הקונסרבטיבית, אפילו איש כזה פסול הוא להיות דיין ולהיות חבר בבית דין של גירות וכדומה. ואם נכרי או נכרית נתגיירו בבית דין כזה, צריכים לעשות גירות אחרת.
2. המצטרף ל"קשר רשעים" פסול לדון גם אם הוא מאמין ולמדן
מה שאני מביע, אינו פרי של רגשות אלא מבוסס על גמרא מפורשת בסנהדרין כו,א – שם לימדו רבי חייא בר זרנוקי ור"ש בן יהוצדק זכות על אנשים שנראו כמעבדים את אדמתם בשביעית ("יכול לומר אגיסטון אני בתוכו… יכול לומר לעקל בית הבד אני צריך"). בשל כך ערער ריש לקיש בפני ר' יוחנן על האפשרות שחכמים אלו יהיו כשרים לעבר את השנה (שלשם כך הלכו לעסיא). ולמרות שר' יוחנן תירץ לו "רבנן אחושבנייהו סמוך", עדיין הקשה לו ריש לקיש: "קשר רשעים הוא, וקשר רשעים אינו מן המנין!"
בהמשך ביארה הגמרא מהו 'קשר רשעים' – על סמך מה שהיה בימי חזקיה המלך, ששבנא, שלכאורה היה בעל זכויות רבות ממנו (דהוה דריש בתליסר רבוותא, ואילו חזקיה הוה דריש בחדסר רבוותא) שלח פתקה לסנחריב שצר על ירושלים, ובה כתב: "שבנא וסיעתו השלימו, חזקיהו וסיעתו לא השלימו." חשש חזקיה שמא נוטה דעתו של הקב"ה בתר רובא, שהיו בדעתו של שבנא. בא נביא ואמר לחזקיה: "לא תאמרון קשר לכל אשר יאמר העם הזה קשר" (ישעי' ח,יב) – "כלומר: קשר רשעים הוא, וקשר רשעים אינו מן המנין".
חזינן מגמרא זו, שמי שהוא חלק מקשר רשעים ומשתתף איתם, שוב אינו מן המנין, ואינו יכול להיות נחשב מן המנין בבית דין. זה היה פסולו של שבנא, שהיה גדול הדור; וגם של רבי חייא בר זרנוקי ור"ש בן יהוצדק, בעיני ריש לקיש, רק משום שסבר שהם מלמדי זכות יותר מדי על עברייני שביעית. מתוך הגמרא יוצא, שישנה הלכה מיוחדת, שמי שהוא חלק מן קשר רשעים אינו ראוי להיות חבר בבית דין, אפילו אם הוא למדן ושומר מצוות.
בהל' סנהדרין ב,יד כתב הרמב"ם: "אסור לאדם חכם שישב בדין, עד שידע עם מי יושב, שמא יצטרף עם אנשים שאינן הגונים, ונמצא בכלל 'קשר בוגדים', לא בכלל 'בית דין' ." וכן נפסק בשו"ע חו"מ ג,ד. הרי שהרמב"ם והשו"ע פסקו, שקשר בוגדים אינו מן המנין; ומי שהוא חלק מקשר בוגדים, אינו ראוי להיות מכלל בית דין.
לא מבואר ברמב"ם ובשו"ע אם הלכה זו היא דין דאורייתא או מדרבנן. אבל זה ברור, שאם אחד הוא חלק מקשר רשעים, אפילו אם הוא מאמין גמור בכל עיקרי הדת ושומר מצוות ולמדן גדול – אין הוא ראוי להיות מכלל בי"ד, לכל הפחות מדרבנן, ואפשר שאפילו מדאורייתא.
אם כן, בודאי בלי שום ספק כלל, רב קונסרבטיבי שהוא רב בבית כנסת קונסרבטיבי והוא חלק מן התנועה הקונסרבטיבית – הוא פסול להיות חבר בבית דין, אפילו אם הוא למדן גדול ושומר מצוות ובעל דרך ארץ, משום שהוא חלק מקשר בוגדים. ואם רב קונסרבטיבי כזה השתתף בבי"ד של גירות, צריכים לעשות את הגירות עוד פעם, אפילו אם הגירות הראשונה נעשתה כדת וכדין – במילה, בטבילה ובקבלת מצוות. ולפי דעתי, הגירות השניה צריכה להיות נעשית בברכה.3 למעט תוספות ישנים בכריתות יב,ב, שאומרים שעד כשר שלא נתכוין להעיד אינו ראוי להעיד. אבל שיטה זו היא שיטת יחיד וכל הראשונים חולקים עלי.
